考点定位 【11】 正当防卫 [链接点P8]

关键词 ①存在现实的不法侵害 ②只能是人实施 ③正在进行 ④不法侵害人本人 ⑤没有明显超过必要限度造成重大损害 ⑥不要求 ⑦等价性⑧严重危及人身安全

考查点 1. 一般正当防卫的条件。

(1) 起因条件: _________①。

①“不法”, 即违法行为, 对正当行为不能进行正当防卫。

a. 包括一般违法行为 (如殴打行为) 与犯罪行为 (如杀人行为), 也包括“黑吃黑”的行为 (如抢劫他人非法持有的毒品的行为), 还包括假想防卫、防卫不适时、防卫过当等不法行为。

b. “不法”行为, 要求通过防卫行为能够减少或者避免, 否则不允许进行正当防卫。

c. 不法行为并非任何违法犯罪行为, 只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法行为。

d. 对合法行为不得进行正当防卫。

②“侵害”, 即可能侵犯法益。

a. 针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为, 不允许正当防卫 (限制解释)。

b. 不法侵害包括作为和不作为方式, 但这里的不作为不法侵害只能是不法侵害者本人履行义务才可能避免不法侵害的情形。如, 针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害, 可以进行正当防卫。

③“现实性”, 即不法侵害必须客观存在, 不属于主观臆测。

a. 如果误以为存在不法侵害而实施“防卫行为”的, 或者以为是正当防卫但实际上没有不法侵害的, 属于假想防卫。

b. 假想防卫属于事实认识错误, 不成立故意犯罪; 如果应当预见不存在不法侵害而没有预见的,可能成立过失犯罪; 否则成立意外事件。

④不法侵害______②的不法侵害。

a. 野生动物独立侵害人时, 可进行反击, 可成立紧急避险。

b. 饲主唆使或过失行为导致饲养的动物侵害他人时, 打死打伤该动物的, 可成立正当防卫。

⑤不要求不法侵害人必须达到法定年龄、具有责任能力。

(2) 时间条件: 不法侵害必须____③ (已经发生且尚未结束)。

①不法侵害的开始时间。

a. 通常: 不法侵害着手时。着手的标准: 行为对法益是否造成现实而紧迫的危险。

b. 个别情形: 直接面临危险。个别情况下, 不法侵害还没有着手, 但实施却已逼近, 侵害在即,可进行正当防卫。

c. 防卫装置: 防卫行为可以事先做好准备。如果防卫装置危及公共安全, 依法追究刑事责任; 如果防卫装置被允许, 针对不法侵害发挥作用的, 可能成立正当防卫; 如果无不法侵害但该装置致无辜者伤亡的, 设立者承担相应的法律责任, 可能成立过失犯罪或意外事件。

②不法侵害的结束时间。

a. 通常: 不法侵害已经不可能继续侵害或威胁法益。具体表现: 不法侵害人已被制服或已丧失侵害能力; 已自动中止不法侵害或已逃离现场; 已造成危害结果且不可能继续造成更严重的危害结果。

b. 财产犯罪的例外: 侵害行为已经既遂或者结束, 但在现场被发现的及随后追赶的过程中, 直到不法侵害人安全藏匿财物为止, 可以视为不法侵害“正在进行”, 可以对其进行正当防卫。但是, 在解决案件其他问题时, 该不法侵害行为应视为已经结束。

c. 继续犯的特例: 持续的不法侵害过程中, 即使表面上某段时间停止了不法侵害, 但从整体上看侵害行为正在进行, 仍可进行正当防卫。

③防卫不适时。

a. 事前防卫: 不法侵害尚未开始前的防卫。

b. 事后防卫: 不法侵害已经结束后的防卫。

防卫不适时, 根据情形, 可能成立故意或过失犯罪, 也可能属于意外事件。

(3) 主观条件: 防卫认识和防卫意志。

①防卫认识: 认识到不法侵害正在进行; 防卫意志: 对于制止正在进行的不法侵害的决意。正当防卫是否需要主观条件, 是否需要有防卫认识、防卫意志存在不同的观点:

通说观点: 成立正当防卫, 既需要有防卫认识,也需要有防卫意志。

命题人观点之一: 成立正当防卫, 需要有防卫认识, 不需要有防卫意志。

命题人观点之二: 成立正当防卫, 不需要有防卫认识, 不需要有防卫意志, 偶然防卫成立正当防卫。

②无论按照防卫意识必要说还是防卫意识不要说, 防卫挑拨、相互斗殴原则上都不成立正当防卫;但按照防卫意识必要说, 偶然防卫不构成正当防卫,不具备违法阻却性, 按照防卫意识不要说, 偶然防卫成立正当防卫 (至少不成立犯罪)。

(4) 对象条件: 必须针对_______④进行防卫。

①如果不法侵害人将其财物作为不法侵害的工具, 为阻止其不法侵害而将该财物毁坏的行为, 成立正当防卫;

②防卫行为导致不法侵害人以外的人受伤的,可能成立故意犯罪 (故意针对第三者); 可能成立紧急避险 (为保护相应利益不得已损害第三者利益); 可能成立假想防卫 (以为是正当防卫, 却损害无关第三者利益的), 也可能成立意外事件或者过失犯罪。

(5) 限度条件: ________________⑤。

①重大损害: 导致不法侵害人轻伤结果的不可能过当, 成立防卫过当至少要求有重伤或者死亡结果(但不能认为凡是导致重伤或者死亡的一律过当);

②必要限度: 以减少或者避免不法侵害为必要,___⑥防卫行为造成的损害与不法侵害行为造成的损害具有___⑦;

③明显超过必要限度造成重大损害的, 属于防卫过当。防卫者仅对过当结果承担刑事责任, 可能成立故意犯罪, 也可能成立过失犯罪, 但应当减轻或者免除处罚。

2. 特殊正当防卫——针对________⑧的暴力犯罪。

(1) 特殊正当防卫: 对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。特殊正当防卫, 没有限度条件的要求,但要求满足一般正当防卫的其他条件。

(2) 特殊正当防卫中, 即使造成不法侵害人伤亡的, 也不成立防卫过当; 但不能因此而认为一般正当防卫中, 造成不法侵害人伤亡的, 一定是防卫过当。

(3) 特殊正当防卫要求针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”, 即必须是暴力方式的不法侵害, 并且危及生命与重大的身体健康安全, 即具有导致死亡或者严重重伤 (不包括一般重伤) 的紧迫危险。

(4) 无论列举的犯罪还是概括规定的其他犯罪, 甚至“行凶”的内容, 只要而且必须满足“严重危及人身安全的暴力犯罪”的条件, 都可以适用特殊正当防卫的规定 (同类解释规则)。

[总结]