第四节 特免权缺席之后

表面上看，特免权制度的缺席，似乎并未给中国司法制度的运转带来什么影响。身处体制之中难以察觉个中的微妙变化，也是正常的。但读者若以旁观者的眼光，检视一些我们习焉不察的理念与特免权之间的差距，或许能感受到一些遗憾。

一、过度的“发现真实”

我国诉讼法对于发现真实的强调是比较突出的。我国诉讼法律素来崇尚“实事求是”、“客观真实”，在“查清事实”的基础上处理纠纷。我们的司法实践也不主动对一些与真实发现相冲突的社会关系和利益进行保护，因为这些关系和利益必须服从于真实发现的目的。

在民事诉讼中，除了《民事诉讼法》第70条规定的证人作证义务外，该法第65条还规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”在民事诉讼法学界，具有代表性的观点认为：“任何单位和个人，即使是与当事人有着某种特殊关系，如当事人的父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹或者原被告所在单位等，只要是案件的知情者，均可以作为证人提供证言。允许范围如此广泛的公民作为证人出庭作证，有利于人民法院尽可能多地获取证据，迅速查明案件的事实真相。”同样，在民事审判法官看来，“一些民事案件本来就像一团乱麻撕扯不清，扩大证人特免权将使得案子在审理过程中更加棘手；掌握着一定证据的亲属拒绝作证会使得法院的取证工作难度加大，使得本来很快就能审理完毕的案子因证据不足而不得不延期或悬起来。”看来，法官内心是期望亲属作证的，他们认为尽可能多的证言会使得认证更加容易。

缺少了亲属作证对于法官的认证果真会产生如此大的影响吗？——实际情况是，如果当事人的亲属按照法律规定作证了，法院对于该证言仍然充满疑虑，很可能不会采信。最高人民法院曾经在一个文件中明确规定：“一般公民不论他与案件有无直接利害关系，都可以作为证人出庭作证。但在衡量他的证言时，应当对他与案件直接利害关系这一点加以斟酌，采纳他的证言需要慎重，真实可靠的证言仍可采用。”最高人民法院在1998年发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》还特别指出：“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言”（第77条）、“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言……不能单独作为认定案件事实的依据”（第69条）。从这些规定可以得出一个基本的结论，法院不但在期待证人提供证言，而且在期待证人提出不利于当事人或其亲属的证言，因为只有这种证言才“真实可靠”、具有较大的证明力。

在刑事诉讼中，除了《刑事诉讼法》第48条规定的证人都有作证义务外，该法第45条还规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”因此，如果不提供证据，就是在阻碍司法机关办案，就是在制造发现真实的障碍。一位警官曾经这样写道：

 

我觉得无论怎么讲，我们应该鼓励一切知道案件真实情况的人配合执法机关查清事实真相，法律应该向这个方向引导，而不是朝相反的方向引导。……主张如实供述，引导主动交代罪行有什么不好呢？我们要坚持辩证唯物主义的原则，以事实为依据，就是唯物的。……刑事诉讼还要遵循诉讼经济原则，在最短的时间内，以最简捷、最经济、最科学的方法，查清事实是最终的目的。

 

这种做法反映了我国诉讼中追求“真实发现”的目标仍处于至高地位。当“查清事实”目的君临天下的时候，以公正为基石的程序似乎都成了阻碍实现诉讼目的的羁绊，任何基于保障人权而对诉讼进行限制的规定都成为一种可有可无的摆设。调查表明，很多司法人员依然把“实事求是”片面地理解为实体认识的正确性，把程序作为达到结果正确的工具。在我国司法实践中，对于程序正义的忽视已经到了“触目惊心”的地步。的确，从更有效地打击犯罪的角度出发，犯罪嫌疑人对自己是否实施犯罪以及如何实施犯罪知道得最清楚。讯问犯罪嫌疑人可以更快、更深地揭露和证实犯罪，查清犯罪的目的、动机等案件全部事实和情节，判明犯罪性质，查明有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人。特免权的设立必然会降低破案率，这是一项阻碍侦查机关完成“指标”的程序设置，在实践部门中肯定会遭到阻力。只要在犯罪侦查中过分依赖口供的取证方式得不到改变，特免权的建立就遥遥无期。我国“重实体、轻程序”的观念实际上反映的是在诉讼中对客观真实的价值的过分强调，对其他价值的忽视，一元代替了多元，极端代替了权衡，造成了我国在相当长的时期内“习惯”于特免权制度的缺失。

二、不彻底的无罪推定

不自证其罪特免权的理论基础是无罪推定（presumption of innocence）。无罪推定是指在刑事诉讼中，任何被怀疑犯罪或者受到刑事控告的人在未经司法程序最终确认为有罪之前，在法律上应假定其无罪或推定其无罪。该原则作为一项国际通行的刑事司法准则，在世界各国的刑事司法制度中都得到了承认。1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前应有权被视为无罪。”我国作为该公约的签约国，应当遵守该规定。

然而，无罪推定在我国的命运是非常坎坷的。由于历史的原因，20世纪50年代到70年代，无罪推定一直是我国法学研究的禁区，1979年《刑事诉讼法》颁布以后，无罪推定问题被重新提了出来，但是很快又被作为资产阶级自由化思潮加以批判，直至20世纪90年代初期酝酿修订刑事诉讼法时，关于无罪推定原则的自由的学术讨论才真正开始。1996年修改刑事诉讼法，基本上吸收了无罪推定原则的“合理内核”，确立了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定。并且相应地，我国刑事诉讼法首次对犯罪嫌疑人和被告人加以区分，取消了免予起诉制度，增加了“证据不足”的无罪判决。很多人由此认为，中国也确立了无罪推定原则。这种判断未免太过乐观。笔者认为，我国只是在形式上确立了无罪推定原则，实际上却并没有确立该原则，甚至在某种程度上是对该原则的变相否定。

“坦白从宽、抗拒从严”是我国的一项基本刑事政策。虽然“坦白从宽”是比较符合鼓励犯罪嫌疑人自愿性陈述的刑事司法原理的，但是“抗拒从严”则把犯罪嫌疑人推向了悬崖。辩解算不算抗拒？“沉默不语”算不算抗拒？在侦查讯问中，由于在侦查讯问中侦查人员所拥有的潜在的强制力，犯罪嫌疑人的供述义务被进一步强化。在没有律师在场权的情况下，如实回答侦查人员的讯问，意味着犯罪嫌疑人供述的自愿性没有保障，他不得拒绝回答侦查人员的任何问题，甚至是涉及自我归罪的问题。而且，实证调查显示，讯问笔录中记载的大多数是犯罪嫌疑人的“有罪供述”而非“辩解”。在审判中，公诉人在法庭上讯问被告人时通常会说：“被告人某某，本公诉人现向你提问，希望你如实回答。”审判员在讯问被告人时通常也会说类似的话。很多法官宁愿相信被告人的庭前有罪供述，也不愿多听被告人在庭上的无罪辩解。而且在公诉意见、辩护意见和法庭的评议中，通常也将被告人的认罪态度、是否如实回答等作为量刑轻重的一个酌定情节提出。这实际上等于彻底否定了不自证其罪特免权。如实供述义务使新刑事诉讼法所试图建立的无罪推定原则遭到了毁灭性的打击，即使在法院审判方面确立了所谓的“无罪推定”，只要在侦查中仍然实行“有罪推定”，这种努力就注定是失败的。在现有的侦查体制下，一些侦查人员为了从被告人和证人那里获得口供和证言，往往不惜采用任何手段，造成很多侵犯人权的事实，“口供情节”因为该规定的存在得以继续绵延。在我国司法实践中大量案件仍然是依赖犯罪嫌疑人、被告人供述而获得线索才得以侦破的。统计数据显示，1998年，全国检察机关促使犯罪嫌疑人、被告人坦白交代获得犯罪线索的17176件，揭发他人的73867件。虽然刑事诉讼法规定控方负举证责任，但被追诉人的“巨大贡献”显然大大减轻了控方本来应该做出的努力。近年来媒体披露的刑讯逼供案件，几乎都是在面对面地审讯犯罪嫌疑人的时候发生的。对“无罪推定”的阳奉阴违，也成为我国刑讯逼供屡禁不止的一个重要根源（当然，笔者并非赞同规定了不自证其罪特免权就可以医治刑讯逼供的顽疾），更是不自证其罪特免权至今阻力重重的原因。

三、难有隐私权的世界

特免权制度的理念之一是保护社会重要的交流关系，注重对特定主体之间秘密交流的保护，是特免权制度的核心观念。我国社会的传统文化在这方面一直比较欠缺。在我国传统文化里，“私”的意思是趋于贬义的，被认为是不道德，“隐私”也因此很难取得正当性的地位。根据孙隆基先生的考证，“无需私人状态”是中国人文化的一个特征，“私人空间”对中国人来说并不重要。这种文化造成了长期以来个人意识不发达，对于公民的隐私权缺乏保护观念。

在新中国成立之后，因为废除了“六法全书”，积几十年之功的刑事诉讼法律和民事诉讼法律也被付之一炬，特免权制度被抛入垃圾堆。人与人之间温情的幕布一旦被掀去，私人空间就不复存在。在“大公无私”、“公而忘私”的道德教化下，任何“私”的意识都会被无情地排除出意识形态领域。在极端年代里，隐私无处容身。在1957年的反右斗争中，为了证明自己的亲人、朋友、老师有罪，多少人效仿舒芜，“大义灭亲”，把平时交往中最隐秘的东西揭露出来？任何本来不可能被第三人知道的秘密，一夜之间都可能成为众所周知的事情。在经历“文革”的一代人的回忆录中，我们可以看到这样的事实：

 

——1967年，江西中学生李九莲在给自己男朋友的私信中，谈及她对于“文革”的思考与质疑。她的男朋友将此信上交。李九莲被逮捕判刑，最后执行枪决。

——1973年，公布自己家信的知青柴春泽被毛新远誉为“扎根农村、敢于同传统观念决裂的好青年”。受到鼓舞的柴春泽从此一发不可收拾，将同龄人给他的私人信件公布。

——诗人艾青在被划为右派后，原先的一帮“朋友”，居然在大庭广众之下，公然揭他生活的“隐私”，让他大骇不已：“一次，在王府井文联大楼开艾青的批斗大会，臧某某、冯某、徐某先后发言，声色俱厉地痛斥他生活腐败，甚至大讲某些‘细节’，令艾青无地自容。情况之恶劣超过了延安整风。”

 

历史铭记了这尴尬的一幕幕。

虽然这不是法院的审判，但在当时已经没有正规的审判机关，党委会和以后成立的中央文革小组与各地的“文革”小组已经取代了法院的审判，所以“批斗大会”对公民的影响和审判并无二致。当“证人”纷纷抛出“被告人”的私人信件作为最有力的罪证的时候，人与人之间交往的隐私已经荡然无存了。究竟是什么使得这些人不惜牺牲亲人和朋友的信赖，揭发私密？是出于对革命的“觉悟”吗？其实，很多知识分子在揭发亲朋好友时矛盾万分，但为了明哲保身，不得不这么做。可见，是特定的制度在逼使人作出这种选择。在激进的革命主义下，整个社会的价值观严重扭曲，妻子如果在作证的时候敢于隐瞒丈夫的“罪行”甚至隐私，医生如果在被要求作证的时候说“不”，就是有“私心”，自己也有可能遭到灭顶之灾。

不幸的是，这种漠视隐私权的观念依然在我们今日生活中继续。笔者在电视媒体上经常看到家庭的隐私被公之于众，老板监控公司员工以及顾客的工作或购物状况，律师和客户之间的秘密谈话遭到窃听，甚至医生与患者之间的谈话也没有完全遵从保密的原则。在医疗过程中，患者不得不向医生袒露一些自己的隐私，而因为医院管理措施不当，这些隐私常会被曝光，直至口耳相传……根据有关机构的调查，床头卡曝光患者病情，隐私被他人“旁听”，医学观摩令隐私变教材，化验单对公众公开，注射室男女不避嫌，医院泄露患者隐私现象令人惊心。而这种不尊重隐私的状况使得特免权建立的基础非常脆弱，人们对于自己的隐私权显得不太关心，甚至已经习惯了自己的隐私被侵犯。

即使在21世纪的今天，我们一方面看到个人权利的张扬，另一方面却无奈地看到为了特定的政治目的或者“社会利益”，隐私权观念仍然无处藏身。例如，被当作正面典型报道的“老婆监督老公”，虽然对于反腐败有一定的功效，但是却是以牺牲必要的隐私权为代价的。夫妻之间最重要的是信赖，夫妻之间也应当有隐私。但“老婆监督老公”却为各位检察官的妻子设置了一个义务，作为“贤内助”，就应当保证自己丈夫的廉洁，应当毫不留情地严格监督丈夫的举动。从政治觉悟上，检察官的妻子应当与检察院公诉处保持高度的一致，让她们的丈夫“八小时之外”没有太多的自由。在妻子的虎视眈眈下，难道还有什么隐私吗？作为监督对象的丈夫对于自己私人交往中的一些秘密，对妻子会三缄其口，而且，由于担心妻子在法庭中被传唤作证，自己所说的话可能会在日后披露，也难免在平时的交谈中有所保留。

四、对亲情伦理的忽视

中国其实是一个很重视亲情伦理的国家，自古有亲不为证的传统。林语堂先生在《吾国与吾民》中说，中国人民是把情理放在道德上面的，而梁漱溟先生则更直接地指出，中国社会结构就是伦理本位的。所以唐代曾经奉行“情法并立，互为轻重”的原则，即“既不以法伤情，又不以情淹法，并重情法，以共同为治”。但是近代以来，在思想整风和国家主义、集体主义的冲击下，这种传统正日益淡漠。从新民主主义革命至今，我们的“舆论导向”和思想教育都有意无意地把追求正义与个人感情、民族大义与个人私利尖锐的对立起来：

 

这种二元对立的思维模式在对与错、进步与落后、革命与反动之间不能有丝毫的犹豫，其行为方式就是以斗争取代妥协……其中只承认你死我活的斗争，只允许一方存在而不允许另一方存在。于是，为了革命必须舍弃爱情，为了民族、国家、集体必须牺牲个人利益，为了民族化大众化必须拒绝西方文化借鉴和吸收，他们固执地认为所谓革命就是一个阶级推翻另一个阶级的暴力行动，其间不能有“资产阶级的卿卿我我”，不允许有丝毫的个人私情。所谓个人和集体的关系就是绝对服从的关系，不允许有个人的主张，不允许有个人的利益。

 

当然，进入21世纪，上文所说的极端情形已经不存在了，社会也在回复、提倡亲情和伦理。但是，在面对打击犯罪的“大是大非”问题上，主流的观念只注意到亲情的消极影响（反映到法律上就是规定了“回避制度”），而忽视了其积极的一面（如“患难见真情”、“虎毒不食子”）。例如，媒体报道的“小眼睛盯大眼睛”活动，就是鼓励孩子监督、举报父母。为了取得一点“反腐败”的效果，鼓励孩子从小就监督自己身边的亲人，甚至揭发、举报自己的父母，不但会扭曲融洽的家庭关系，甚至会对孩子的心理产生消极的影响。诚然，反腐败是重要的，但是家庭成员之间的信任毕竟是人类最基本的伦理之一，父母与子女之间的感情又岂是惩罚几个犯罪分子获得的社会效益所能衡量的？把家庭视为构建法律秩序工具，把家庭成员视为国家安插的奸细，这是对构成社会基础的家庭关系极大的漠视和不尊重，也是对“构建和谐社会”的最大反讽！

当前对亲情伦理的忽视，还表现在大义灭亲的宣传，为了“司法正义”而大义灭亲的行为被认为是我国公民法律意识提高的标志。例如，岳母大义灭亲受到表彰，父亲大义灭亲得到支持，哥哥大义灭亲获得鼓励，妻子大义灭亲得到肯定，都表现了为维护“正义”可以牺牲“小我”的精神。而如果妻子不出庭指证自己的丈夫，反倒会被评价为一种自私行为。《法制日报》曾经披露过这样一个颇有代表性的案例：

 

据报道，河南省某县法院对刘某入室盗窃一案作出判决，判处刘某五年有期徒刑并处罚金一万元。值得注意的是，在该案中，检察院和法院分别将刘某的妻子孙某（并非共犯）的证言作为起诉和定案的主要证据之一。事后，人们对孙某的评价褒贬不一。有的撰文赞扬她将自己的丈夫送上了法庭，勇于同犯罪分子作斗争，是大义灭亲；有的则嘲讽她背叛了自己的丈夫。孙某陷入了巨大的精神痛苦之中，并一直唠叨：“俺也不想这样。”

 

作为被告人的配偶，孙某有权利对检察官说“不”吗？事实上，孙某几乎无路可走：她不能沉默，不能说谎，不能让犯罪嫌疑人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能让其外逃，不能在亲情、爱情与国法之间做选择，而只能向司法机关举报并如实指证亲人犯罪，否则就要因窝藏、包庇、作伪证等罪刑锒铛入狱。整个法律制度似乎在鼓励和引导公民“大义灭亲”。而在刑法上，“大义灭亲”式的犯罪行为往往能获得从轻或者减轻。这样一种价值观念，不能说完全错误，但至少是有失偏颇的。

作为社会的细胞，家庭是人类社会生活的基础组织形式。一旦“细胞”发生病变，并聚集到一定的量，就会影响到人类机体的健康。所谓“家和万事兴”，这里的“家和”，就是指良好的家庭伦理道德环境和氛围。其中，家庭伦理关系表现在家庭生活的各个方面，并体现出浓厚的人情味，如果过于强调作证义务而忽视爱情、亲情，难免影响家庭关系的和谐，进而酿成社会不和谐的隐患。转型时期的中国，面对传统道德失范，我们更需要一种国家法对家庭伦理道德的宽容和积极引导。

五、证人权利无保障

证人是诉讼的重要参与者，也是证据的主要来源。在现代诉讼中，证人已经摆脱了诉讼客体的地位，成为诉讼的主体，享有诉讼参与人的权利。我国诉讼法过于强调证人的义务观，却忽视了证人的权利观，使得证人权利与义务一直处于严重的失衡状态。

根据我国《刑事诉讼法》的规定，证人权利主要有安全保障权、充分陈述权、使用语言权、核对笔录权、证件知悉权、侵权控告权等。从法律条文上看证人权利似乎不少，但应当注意到，这些条文多为程序性权利，而很少有实体性权利。程序性权利是保障程序公正所必须的，但实体性权利更关乎证人的切身利益，理应更加受到重视。遗憾的是，中国目前的证人经济补偿权和安全保障权的实现步履维艰，证人特免权则干脆一片空白。

从法理上说，权利和义务是统一的，只享受权利而不承担义务，或者只承担义务而不能享受权利，都不是法律生活的常态。但在我国的诉讼制度中，证人事实上仅仅是义务的主体，他只有作证的义务而没有相应的权利。在法院需要证人作证的时候，证人成为法官查明案件事实的“工具”，在利用完之后，证人被草草打发，无人问津。至于证人在作证的过程中有什么难言的苦衷，会不会对他的社会关系产生什么破坏性的后果，则根本不是法律关注的对象。对于证人作证缺乏程序关照、对于证人作证的境遇缺少关怀、对证人权利的严重忽视，乃是我国证人制度中的一个痼疾。

特免权是一项权利，但是在普通人的观念中，却很容易被理解成“特权”——这是我国法律所反对的。特免权应当是证人享有的一项正当权利，而非法外特权。因此，在提倡特免权制度的时候，学者应当注意提醒普通民众它与法律上的特权的区别，而且也要注意它与普通的拒绝作证现象的区别。从解放初废除特免权制度到现在已经五十多年，人们可能已经习惯了没有特免权制度的生活，对于特免权的到来，惘然和困惑都是可以理解的。

20世纪90年代以来，我国的诉讼制度改革一直以弘扬权利作为主基调，我国刑事诉讼法的修改就是在充分保障被告人和被害人权利的基础上进行的，而且学术界对于被告人权利保障和被害人地位的提升已经有太多的关注，对于证人权利的问题却殊少涉及，诉讼法的修改也完全没有对证人权利的保障作出实质性的努力，证人权利问题实际上处于被“边缘化”状态。这种对于证人权利的严重忽视，将无形中阻碍特免权制度的建立。我们应该正视这种社会的心理，但并不是意味着我们应当迁就这种心理，因为它只是转型时期社会心理的一个侧面，是属于可以引导和改造的部分。