第三节 “失踪”的特免权制度

一、1949年之后的特免权命运

特免权制度引进后又被抛弃，是有着特定的政治、历史和文化背景的。特免权制度在新中国成立后的命运，也是那个时代很多法律制度的命运。新中国的成立，宣告了旧的法律体系的灭亡。新中国成立后一系列政治化运动，特别是“文革”，对特免权的消失有决定性作用。

早在1949年2月，中共中央就发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》，明确指出：“在人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应以人民的新的法律作依据。”“同时司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反人民的法律、法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民的法律、法令的精神，以学习掌握马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义政策来教育、改造司法干部。”作为民国时期最基本法律的汇编，《六法全书》收录了国民党政府执政期间颁布的宪法、刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法和行政法规。摧毁旧的国家机器，废除旧的法律制度，这是建立新中国司法制度的前提，也是时代发展的必然趋势，但是，完全地抛弃数代人苦心经营积累的立法资源，另起炉灶，却有点矫枉过正。在政治性的运动中，意识形态成为难以逾越的鸿沟，“蔑视”和“批判”之后，就是“砸烂”——旧法中很多优秀的立法经验、正确的法律原则，都随之付诸东流，甚至绵延至今的传统法律文化也被人为地切断了。

1952年，一场声势浩大的“司法改革”运动在全国范围内展开，在这次运动中，旧法思想再一次受到清理和批判，很多有着丰富法学基础和实践经验的司法人员也从原来的位置上撤离下来，而有着“高度革命热情”的工农群众取而代之。这不但导致司法人员的业务素质整体下降，而且一些旧法中正确的观点，诸如“法律面前人人平等”、“司法独立”等也都受到批判。在此背景下，特免权制度的命运可想而知。一位法史学家的说法，代表了那个时代对亲属容隐制的基调：“‘父子相隐’是孔子法律学说中宗法性最浓的封建糟粕……对‘父子相隐’这一封建法制糟粕及其余毒，必须加以彻底批判。”“文革”期间出版的《论语批注》，对亲亲相隐的批判是：孔老二鼓吹“父子相隐”，其目的是“用反动的宗族关系来鼓吹奴隶主统治集团内部要互相包庇，说假话。”

国家立法上的切割和思想观念上的清算，使特免权没有立身之地，甚至连最基本的隐私都已经没有存在的必要。按照当时流行的苏联诉讼理论，“在侦查机关和法院面前作证，这是每一个人和每一个公民最重要的国家义务与社会职责。”亲属当然概莫能外。在新中国成立后相当长的时间里，这种苏联诉讼理论被我们奉为圭臬。在“文革”中，“砸烂公检法”，正常的审判被“公开批斗”所代替，强制作证、刑讯逼供代替了正当的取证程序，特免权根本没有存在空间。经历过那个年代的一位法学教授，尖锐地指出，“亲属作证义务是‘文革’极左思潮的产物”，她这样描述当时的状况：

 

基于一种虚妄的政权滑落的恐惧感，社会导向将人们思想、行为上表现出的个性、职业群体间的差异视为“阶级”的差异，认为有差异就有斗争，而且，这种斗争是“激烈的”、“尖锐的”、“你死我活的”，是无时不在、无处不在的，社会上有，家庭内部也有。鼓励人们要勇于“斗私批修”，与一切“地、富、反、坏、右”分子划清界限，作坚决的斗争。故而，子女揭发父母，夫妻相互检举的情况比比皆是。十几岁的少年带领红卫兵抄砸自己的家、揪斗自己的父母被视为“革命行动”而受到鼓励。美和艺术，人与人之间的温情、人性的良善统统被看做是背离“革命”需要的东西，是“封、资、修”的东西而遭到毁弃。这场运动，在砸烂“封、资、修”时，连同人类的文化精品一同给扔掉了。

 

特免权制度退出中国法制体系，是因为政治运动的“腰斩”——切断历史，切断法制进程。对于这段历史的回顾与反思，或许可以成为今日建构特免权制度之殷鉴。

二、1979年后对特免权的反思

1979年的《刑事诉讼法》虽然是在“文革”结束之后制定的，但“文革”所带来的消极影响并没有完全消除，人与人之间遭到破坏的信任感不是一朝一夕可以恢复的。在这部法律中，我们没有看到特免权的影子，甚至连无罪推定也没有予以肯定。亲属作证义务仍然被隐含在“任何人都有作证的义务”的规定中。由于观念上的障碍，特免权制度的研究在20世纪70年代末80年代初仍然是诉讼法学研究的“敏感地带”，鲜有人涉足。亲亲相隐也好，特免权制度也好，都是作为一种传统文化或者一种特权文化的面孔出现的，而当时的意识形态崇尚的是平等、平均，是颠覆传统。特免权制度是以真实的人性为基础的，它承认自私、怯弱和自我保护，而当时的道德观念却一直提倡人人“去私心，存公道”，培养良好的公而忘私的义务本位精神。证据法学者的主流观点认为：“在我们国家里，国家和人民的利益高于一切，侵害国家和人民利益的行为，每个知情的公民都有检举、揭发和作证的义务，不管和被告人有什么关系，也不管情况是怎样获得的。我们提倡大义灭亲。知情不举或者有意隐匿罪证，是违法行为。”

不过，与“文革”期间完全回避特免权所不同的是，诉讼法学者开始正视“资本主义国家”的特免权制度。例如张子培先生在论述证人证言规则时，较为全面地介绍了律师—委托人特免权、医生—病人特免权、圣职人员—忏悔者特免权、告密者特免权、公务秘密特免权、配偶间的作证特免权以及被告人的不自证其罪特免权。

20世纪80年代初期，一批选印的台湾版法律图书进入一些祖国大陆高校的图书馆，其中就有陈朴生先生的《刑事证据法》。该书在谈到证人义务的同时，就详细论述了英美法系、大陆法系国家以及正在我国台湾地区实行的特免权制度。内地学者在研究证人拒绝作证问题时，也逐渐认识到，“刑事诉讼中，由于客观情况千变万化，也不是所有的证人都不得拒绝作证。有些国家的刑事立法就对一定身份的人在一定条件下拒绝作证的问题作了专项规定。……各国立法例关于证言拒绝权的规定，大致有拒绝自我控告权，拒绝控告亲属权，职业特权。凡问题涉及其中任一方面，证人都有权拒绝回答”。1990年出版的《刑事证据理论研究综述》是1979年《刑事诉讼法》颁布后十年间证据研究成果的集大成之作，该书在谈到特免权时指出：

 

依据我国法律的规定，证人并没有拒证权。凡是具有证人资格的公民，都有义务向司法机关提供真实的案件情况。但是实践中经常出现证人拒不作证，或者隐瞒了解案件情况的事实而逃避作证的情况……司法实践中遇到此类问题时很难处理。为此，我国学者在不断介绍有关国家对证人拒证行为的同时……也注意到，对证人拒证制裁的规范，应当和有关证人权利的规定相配套，如特定情况下的拒证权，要求经济补偿权以及提供充分的人身权利等，理论界的这一要求正在引起有关部门的重视。

 

遗憾的是，这些学术上的新动向，未能改变立法。1991年的《民事诉讼法》依然要求亲属作证。当时较有代表的民事诉讼法教材明确强调亲属应当作证。例如，《新民事诉讼法讲座》谈到证人义务时认为“即使是被告的近亲属也有作证的义务”。1996年修正的我国《刑事诉讼法》广泛地学习了西方的经验，却没有接纳特免权的任何规定，而是继续规定“任何知道案件情况的人都有义务作证”以及“有关单位和个人应当如实提供证据”。

特免权的命运到20世纪90年代末期有了改观，很多年轻学者开始关注特免权制度的价值。人们不仅重新认识到“亲亲相隐”的现代意义，而且对于英美国家的特免权制度也是赞誉有加。1996年刑事诉讼法修订之后，关于特免权的论述如雨后春笋一样，数以百计（参见导论）。很多学者意识到了我国诉讼法律在证人作证义务规定方面的盲点，纷纷倡导特免权立法，甚至在证据立法的建议草案中纷纷规定了各种特免权制度（详见本书附录）。关于特免权的研究在2000年以后成为一个新的学术热点。

三、台、港、澳地区的特免权

1949年之后，特免权制度在中国大陆消失了，但是在同样属于中国的台、港、澳地区，我们却看到了特免权的身影。

台湾地区的特免权制度并不是在国民党转移到台湾后新制定的，而是沿用了民国时期《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的规定，只是近年来多次修正而已。现行台湾地区《刑事诉讼法》规定证人可以因亲属关系（第180条）、身份利害关系（第181条）、职业关系（第182条）而享有特免权。台湾地区《民事诉讼法》第307条规定了证人的亲属特免权、公共利益特免权和职业特免权。其中亲属特免权的范围包括“当事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者”，比刑事诉讼法的相关规定（“现为或曾为被告或自诉人之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属者”）要宽泛。在亲属特免权的种类上，除了基于身份的特免权，还有不利证言特免权（财产上之直接损害、受刑事追诉或蒙耻辱）。对于职业特免权，也没有规定具体的职业种类，而是笼统地规定了就“职务上或业务上有秘密义务之事项”可以拒绝作证。

香港的《证据条例》颁布于1886年，历经修订。《证据条例》规定的特免权主要体现在夫妻之间。其中第6条规定：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦并不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据或提供证据指证丈夫。”该条规定的是配偶之间的不利证言特免权。第7条规定：“在刑事法律程序中，不得强迫丈夫披露妻子在婚姻期间向其作出的任何通讯，亦不得强迫妻子披露丈夫在婚姻期间向其作出的任何通讯。”该条规定的是婚内秘密交流特免权。第8条规定：“……由丈夫或妻子提供证明双方在任何期间曾经行房或并无行房的证据，均是可接纳的。……即使本条或任何法律规则另有规定，不得强迫丈夫或者妻子在任何法律程序中就前述事宜提供证据。”该条规定在诉讼中不得强使夫或妻对有无性交行为提供证据，属于婚内交流特免权的一部分。据立法意见，上述条款旨在保护“婚姻关系之神圣”。2003年的修订，增加了刑事法律程序中避免导致自己或配偶入罪的特免权，规定“在刑事法律程序中，某人如回答任何问题或交出任何文件或物件则会倾向于使该人就某项罪行或就追讨罚款或就没收措施而被人向他提出法律程序，因而享有的拒绝回答该问题或拒绝交出该文件或物件的权利，包括如回答任何问题或交出任何文件或物件则会倾向于使该人的丈夫或妻子被人向他提出任何该等法律程序，因而享有的拒绝回答该问题或拒绝交出该文件或物件的相同权利。”相应地，《刑事诉讼程序条例》等法律也进行了修改，废除原先普通法中夫妻之间无作证资格的规定，改为“被控人的丈夫或妻子有资格为被控人或同案被控人提供证据”，增加了“被控人的前夫或前妻不可予以强迫就与其与被控人的婚姻期间发生的事宜为控方或同案被控人提供证据”等规定。对于职业特免权，主要在律师与委托人之间，“大律师或者律师受理案件后，与其委托人互相的通讯资料或者文件，不得强迫委托人和律师或者大律师透露。这是基于这种专业人员与其当事人之间必须坦诚的理由。其他专业人员与其当事人没有这种特权”。公共利益特免权则出现在《立法会（权力及特权）条例》中，规定除在行政长官同意下行事的公职人员外，任何人不得在立法会或任何委员会席前就有关的信息互通作证或出示任何证据。

澳门地区的特免权制度与台湾地区接近，主要有亲属特免权、职业关系特免权和公共利益特免权。澳门地区新《刑事诉讼法典》于1997年施行，《民事诉讼法典》也于1999年颁布，其中对于特免权的规定比较完整。根据澳门《刑事诉讼法典》第121条规定：“下列之人有权拒绝以证人身份作证言：1）嫌犯之直系血亲卑亲属、兄弟姐妹、二亲等内之姻亲、收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人；2）曾为嫌犯之配偶或曾与嫌犯在类似配偶的状况下共同生活之人，就婚姻或同居存续期间发生之事实。”第122条规定：“律师、医生、新闻工作者、信用机构之成员、宗教司祭或各教派司祭及法律容许或规定须保守职业秘密之其他人，得推辞就属职业秘密之事实作证。”第123条规定：“不得向公务员询问其在执行职务时知悉且构成职业秘密之事实。”《民事诉讼法》第519条规定，在下列情况下，证人可拒绝及推辞作证：在涉及直系血亲卑亲属之案件中，直系血亲尊亲属得拒绝作证，反之亦然；在涉及女婿或儿媳之案件中，岳父母或翁姑得拒绝作证言，反之亦然；在配偶一方或前任配偶另一方可拒绝提供证言；现与或曾与案件中任何一方当事人以事实婚姻方式共同生活获得人可在案件中拒绝作证。法律还明确规定，法官必须在诉讼中明白无误地告知证人上述特免权。该条第3款规定了职业特免权和公共利益特免权。

总的来说，台、港、澳三地的特免权规定在范围上还是有很大差别的：台湾地区规定的特免权范围最广，澳门地区次之，香港地区的特免权范围最窄，仅限于夫妻之间。这与它们各自所属的法系是有关系的，台湾地区基本上是沿袭德国的亲属特免权模式，澳门地区与之接近，而香港地区的规定则来自英国为代表的英美特免权模式。

四、特免权制度的发展脉络

从上述的论述中，我们已经可以窥见我国特免权制度的源泉和发展脉络：其一是从中国古代“亲亲相隐”发展出来的容隐制，带有浓厚的封建主义和宗法传统，强调伦理秩序和义务本位，一直延绵至清末；其二是从西方古代容隐制发展而来的特免权制度，是证人不适格规则在十七八世纪遭遇民主、平等、自由观念之后法律制度的创新。两大法系的特免权制度既有相似的历史渊源，又各自独立发展。其中，大陆法系的特免权制度发端于“共同法”，并在19世纪初的德国法和法国法中相继确立；英美法系的特免权制度产生于英国的普通法中，并先后在一些判例中得到法院的认可。可以基本肯定的是，英国的特免权制度随着判例法的传统流传到美国，并成长为制定法上的特免权。而来自德国刑事诉讼法的特免权制度，在近代进入日本刑事诉讼法的体系，并在20世纪初成功地移植到中国。从制度变迁的脉络来看，中国古代的亲亲相隐与西方古代的容隐制都是特免权的源头。通过创造性的转换、移植和改造，两股河流在20世纪初的中国汇聚（图2-1）。

法律的移植，必须在本土找到适宜的土壤，才会具有生命力。由于中国数千年的容隐制为特免权制度提供了坚实的社会基础和文化基础，因此这种创造性的改革比较顺理成章，尤其是亲属特免权部分。我国古代的“亲亲相隐”强调的是维护家族的利益，其中体现的等级观念、义务观念以及宗法传统观念，的确是与现代法治观念不相容的，但是它所蕴含的维护家庭稳定以及人文关怀精神，则与特免权的价值取向有某些共通之处。现在回头看清末修律，的确是特免权制度发展中的关键一环：它连接了古代与现代、西方与中国，并为制度的转换提供了一次尝试的机会。以德国、日本诉讼法律为模本的清末、民国立法，引入了一系列国外制度，但很多因为“水土不服”而夭折了。而唯有特免权制度，不但在当时没有遇到阻力，而且在民国时期适用了几十年，至今仍在中国台湾地区沿用。特免权制度的引入，与其说是“移植”，不如说是“嫁接”。亲属特免权规则融合了传统的家庭伦理道德和西方社会崇尚的价值观念，并没有表现出明显的异体排斥现象，而且日趋成熟。而从国外传入的其他特免权的规范，特别是职业特免权和公共利益特免权，在我国传统法律制度中是没有的，但他们与亲属特免权“捆绑”移植，减少了制度变迁的成本，波澜不惊地在我国成长起来。

对于特免权的建立，当时的中国是呈开放心态的。民国时期，从日本学成归来的张知本翻译了松岗义正的《民事证据法》，其中对于特免权的论述，引起学界关注。松岗义正认为，不规定亲属特免权“不仅有害亲属间之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之弊害”。按照松岗义正的观点，亲属特免权的理论基础是“和谐论”，即保护婚姻家庭生活的稳定与和谐，避免破坏维系社会关系的情感纽带。这完全符合中国的主流价值观念。

在引进西方证据制度的过程中，刑讯的存废以及口供是否为裁判所必需等与我国传统证据制度有着根本冲突的问题都曾引起过当时立法者的激烈争论，而像特免权这种与既有做法接近的制度，则被立法者和社会公众所接受。从《大清刑事诉讼律草案》，到北洋政府的《刑事诉讼条例》，再到《中华民国刑事诉讼法》，特免权制度在立法中一步步完善。至于后来因为政治运动被人为中断，则是一个意外事件。

法律规范可以朝令夕改，而根植于社会的这种“亲不为证”的观念，是很难通过制定法的革命而改变的。若不顾这种社会基础，而想从根本上推翻它，可能造成的社会影响是难以预料的。“文革”的教训为我们随意废止一项制度上了生动的一课。遗憾的是，我们的立法者因为过于自信或者因为疏忽而忽略了这一点。由于政权更替以及意识形态的影响，特免权制度在20世纪中叶被人为封堵，于是在祖国大陆留下了一片空白之地。

纵观特免权制度在我国产生与发展的历史，我们可以发现它在“本土”生存的理由，那就是背后体现的人性理念恰好符合中国传统法文化和谐精神。众所周知，台湾地区法律虽以大陆法系为主、又采英美法系之长，香港法律承袭英美法系的特点，澳门法律形成大陆法系的模式，然而都无一例外地规定了特免权，是一种巧合，还是“殊途同归”？历史是如此相似，却在以不同方式演绎。一百年前，我们被迫进行司法改制，确立了一套以德日诉讼法为模板的诉讼制度，而证据制度也在仓促中抄袭自国外；21世纪，我们主动进行证据制度的改革，该如何选择，需要根据我国的国情作出自主的抉择。“文革”中不利于特免权制度存在的消极因素已经消除，法律的人性基础再次得到社会的承认。在证据制度的改革中，体现深厚人文关怀的特免权是一个值得期待的制度。