第3章 《准条约研究中的理论问题》：准条约的概念

准条约概念属于国际法的范畴，主要是相对于条约和非条约而言的。准条约兼具了二者的部分特征，具有特殊的性质。在具体分析准条约概念前，有必要先行就条约和非条约进行概要性介绍，以便将其与准条约进行比较。国际法发展至今天，其对条约概念的定义已经相当详尽而清晰，虽然不同的著作在表述条约这样一个概念时措辞和方式略有差异，但核心要素是相同的。国际法学界一般皆以1969年《维也纳条约法公约》的第二条规定视为定义条约的圭臬，即“‘条约’意指国家间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定的名称是什么”。[1]在国内国际法学界，对条约的认识基本上以国际通行的定义为准。正如李浩培所言，这个规定只是指出了条约所应具有的意义，不能认为是条约的定义。[2]正因为该项规定只具有条约的意义，所以才有了不同国际法著作对条约所下定义的区别。王铁崖将条约称为“约定”，甚至认为“约定”一词从来没有得到令人满意的精确性。[3]在可以看到的著作内，《维也纳条约法公约》的定义仍被奉为原则。安东尼·奥斯特（Anthony Aust）在其新近的著作《现代条约法及其实践》（Modern Treaty Law and Practice）中，仍然将维也纳条约法的定义视为其研究的基础，认为该公约极具弹性，完全可以解释各种脱离正常实践的条约案例。[4]在条约法的基本方面，中国与国际学界的交流是建立在基本共识之上的。李浩培所著《条约法》一书自2003年再版以来，国内相关领域的研究仍然以其为探讨的基础，虽然在个别案例上有所变动，但基本的规则和视角并无变化。

李浩培认为，条约可以定义为：至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。这样的一个定义虽然读起来稍微拗口，但却表达了条约所应具备的基本要素。李浩培进一步指出了该定义所包括的条约要素：（1）条约的主体，即条约的当事国，必须是国际法主体；（2）这些当事者必须至少有两个；（3）这些当事者必须有一致的意思表示；（4）这些一致的意思表示必须意在产生、改变或废止在原则上按照国际法的相互权利义务。在上述诸要素的基础上，许多国际法著作强调条约应该是国际书面协议。[5]总结国际法学界的现有研究成果，可以认为，条约应该包含三个要素：（1）条约的主体必须是国际法主体，即主权国家或国际组织，且当事者至少必须两个；（2）条约的客体是依据国际法创设缔约国之间的权利与义务关系；（3）条约应该是书面协议。[6]

在条约应该具备的要素之中，其与准条约概念关联最密切的应是国际法主体资格的具备。在李浩培看来，如果某项涉外文件并非由国际法主体之间缔结，而是国际法主体同非国际法主体，如自然人、私法人之间缔结，那么此类文件可以称为国家契约。虽然李浩培并未明确强调国家契约即属准条约，但他引用菲德罗斯和西马的观点，指出因为这种契约是国家同外国的私法人在法律平等的基础上订立的，按照契约的条款，它不得由作为缔约一方的国家单方废止，从而类似于条约，因此可以称为“准条约”。[7]

可以认为，准条约的缔结一方必须具备国际法主体的资格，从而具备缔结条约的能力，但其缔结的另一方一定不能是国际法主体，必须是自然人或法人。如果缔结的另一方同样是国际法主体，则显然属于条约的范围。如果缔结的双方均属自然人或法人，不具备国际法主体资格，则所缔结的文件则与准条约无关。笔者在先前的研究中曾指出：“准条约具有条约的特征，即缔结一方属于国际法主体或具有相当权利的缔结条约的资格；但准条约又不是真正的条约，因为其缔结的另一方不是国际法主体，不具有缔结条约的资格。”[8]

准条约不只是一个历史问题，也是一个日益重要的现实问题。2004年，时任中华人民共和国外交部条约司司长的刘振民曾指出，准条约是当今需要加强研究的十大国际法问题之一，并专门就准条约的范畴进行界定，“准条约”文件包括三类：“第一类是非官方贷款协定，对方是非政府机构，而我方为政府机构；第二类是为执行有关贷款协定而签订的项目协定，对方是国际组织，我方是政府或法人；第三类是友好城市协议，有几百个。”[9]应如何管理和规范这类文件，中国的实践仍然缺少规范与理论。中国当代所面临的这三大类准条约，其中的前两类均可在近代中国的历史中寻找到案例。

《中外旧约章汇编》收集了1182个约章和合同，其中相当一部分并不具有条约的性质。作为汇编的编辑者，王铁崖对近代中国的约章性质及类别有自己的理解。在编纂该汇编时，他曾指出：“这样的章程或合同本来不属于国际条约范围之内，但是，在过去，帝国主义侵略中国往往采取这种章程或合同的形式，这种章程或合同是研究帝国主义侵略中国所必须涉及的资料。”[10]本研究所涉及的约章、合同，主要来源于《中外旧约章汇编》所收集的约章和合同。在该汇编之外，仍有一些准条约文件，笔者也尽可能地进行了收集，但限于个人精力和能力，仍有一部分约章未能纳入研究的视野。

王铁崖并未明确提出准条约的概念，但已经将近代中国准条约的基本状况进行了简要的说明。他在梳理近代中国与国际法的关系时提出：“我国政府与外国私人间或私人公司所订立的契约通常称为合同，一般条约汇编也都包括这些合同。但是‘合同’并不专用于国家与外国私人所订立的契约”，“有涉及国家之间的合同是指国家间的合同，并不包括国家与外国私人间的合同”。[11]虽然准条约一般皆以合同来命名，但并非所有合同都是准条约。有些合同是国家之间订立的，是国家合同，具有条约的性质；还有一些合同是法人之间订立的，属于私法上的合同，并不具备准条约的要素。

近代中国的准条约主要是体现资本输出的路、矿及工业投资特权制度。[12]在处理近代中国纷繁的合同时，划分类别主要是以其实体内容加以考虑的。比如，同样是借款合同，因其存在修路与开矿的不同用途，而将其分别划归铁路类与矿务类，而不是借款类。借款类准条约主要是指那些非实业借款，涉及的是金融事项或贷款事项。

注释

[1]李浩培：《条约法概论》附录一，法律出版社2003年版，第570页。

[2]参见李浩培《条约法概论》绪论，第3页。

[3]参见王铁崖《中国与国际法——历史与当代》，邓正来编《王铁崖文选》，中国政法大学出版社1993年版，第376页。

[4]Anthnoy Aust,Modern Treaty Law and Practice,Cambridge University Press 2007(Second Edition),p.16.作者曾为英国外交部资深法律顾问，在国际法学界享有广泛影响。

[5]万鄂湘、慕亚平等当代国际法学者均持此意见。参见万鄂湘《国际条约》，武汉大学出版社1998年版，第3页；慕亚平等编《当代国际法论》，法律出版社1998年版，第470页。

[6]参见侯中军《近代中国不平等条约研究的理论问题之一——条约概念与近代中国的实践》，《人文杂志》2006年第6期。

[7]参见李浩培《条约法概论》，第10—12页。

[8]侯中军：《近代中国不平等条约研究中的准条约问题》，《史学月刊》2009年第2期。

[9]刘振民：《有待加强研究的若干国际法问题》，《法学研究》2004年第2期。

[10]王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，三联书店1957年版，编辑说明。

[11]邓正来编：《王铁崖文选》，第636页。

[12]参见李育民《中国废约史》，第12页。