二 责任规则
责任规则（liability rule）是侵权法所采用的主要规则形态。除责任规则外，各类法律制度中还存在另外两种权利保护的基本规则形态：财产规则（property rule）与禁止转让规则（inalienability）。[4]财产规则主要存在于财产法，以禁令保护权利（entitlements），原权利人许可是权利转让的前提。责任规则以赔偿责任保护权利，主要用于处理负外部性问题，如侵权损害。适用责任规则时，权利流转不需要原权利人许可，获得权利的人赔偿原权利人损失即可。不同于财产规则以及责任规则，当法律基于特定原因采用禁止转让规则时，尽管也会采用损害赔偿责任等手段对被侵害权利予以保护，但本质上公权力禁止此类权利的自由转让，例如法律一般禁止器官买卖、毒品交易和性交易。
笔者将以某工厂生产导致空气污染致使居民利益受损为例讨论各类法律规则形态的效率内涵（见表1-1）。
表1-1 空气污染案例中的法律规则形态
在该案例中，法律既可以将免受污染的权利配置给居民（规则1和规则2的情形），也可以将不受干涉的污染权配置给工厂（规则3和规则4的情形）。假设法律选择将免受污染的权利配置给居民，接下来需要决定是采用财产规则还是责任规则为该权利提供保护。当适用财产规则（规则1的情形）时，居民可以去法院起诉，请求法院颁布禁令以阻止进一步的污染活动。当适用责任规则（规则2的情形）时，工厂既可以选择停止污染也可以选择继续污染但需赔偿居民损失。当工厂选择继续污染时，居民的权利仅限于获得赔偿。
如果法律将权利分配给工厂而非居民（规则3和规则4的情形），工厂的权利可以通过适用财产规则或责任规则而获得保护。当适用财产规则（规则3的情形）时，未经工厂同意，居民无权阻止工厂污染。当适用责任规则（规则4的情形）时，居民可以阻止工厂污染，但需要对工厂减产或停产造成的损失予以赔偿。
当交易成本较低时，从效率而非分配的角度来看，法律无论将权利分配给工厂还是居民都不会对社会整体福利产生影响。如果与居民相比，工厂是最低成本防范者，可以以更低的成本阻止损害发生。在规则1的情形下，工厂会采取预防措施阻止损害发生，否则居民会从法院处获得禁止令命令工厂停产以控制污染；在规则3的情形下，居民可以通过向工厂支付对价以阻止污染，工厂会接受支付。如果居民是最低成本防范者，在规则1的情形下，工厂会向居民支付对价以获得继续生产的权利；在规则3的情形下，居民会自行采取预防措施阻止或减少损害发生。
当交易成本较高时，工厂和居民之间便难以达成协议，问题变得更为复杂。当最低成本防范者可以被确认时，权利应当被配置给非最低成本防范者一方，因为这种权利配置方式可以为最低成本防范者提供激励，促使其采取措施阻止损害。因此，如果工厂是最低成本防范者，将权利配置给居民并采用财产规则保护其权利会促使工厂采取预防措施阻止损害发生；如果居民是最低成本防范者，将权利配置给工厂并采用财产规则保护其权利会促使居民采取预防措施阻止损害发生。
当最低成本防范者难以被确认时，无论是立法机关还是审判机关都无法确认阻止污染是否有效率意义。如果采用财产规则，过高的交易成本会导致权利滞留在低效率所有者手中，有效率交易便无法发生。然而责任规则可以有效解决该问题。在规则2的情形下，由工厂决定是继续污染并承担赔偿责任还是停止污染。如果法院能够对损害后果做出准确判断，由于需要承担损害赔偿责任，工厂会做出于己于社会都有益的选择。适用规则2可以使工厂利益和社会利益获得一致性协调。基于同样的逻辑，适用规则4可以让居民做出于己于社会都有效率的选择。规则2和规则4的区别在于再分配效果。适用规则2对居民有利，适用规则4对工厂有利。
规则选择——适用财产规则还是责任规则取决于法院可获得的信息。如果法院掌握的关于事故损失的信息比关于预防成本的信息更为准确，适用规则2比适用规则4更有效率。反之，适用规则4比适用规则2更有效率。
基于效率目标，当污染损害高于预防成本时，污染应当被阻止。当适用规则2时，如果法院系统性地低估损失，则预防成本高于损害赔偿数额，此时由于激励不足，工厂会选择继续污染，由此导致预防不足。如果法院系统性地高估损失，工厂会停止有效率的污染以避免高额损害赔偿，从而导致预防过度。同理，当且仅当法院可以对污染者的预防成本予以准确评估的时候，适用规则4可以使工厂进行有效率的污染或停止无效率的污染。
综上，交易成本是法律制度选择具体规则形态时所考虑的主要因素。使用财产规则对法院对信息的掌握要求较低，可以保证实际发生的交易都有效率，但高交易成本会导致权利滞留在低效率所有者手中，有效率的交易，例如有效率的污染、有效率的违约无法发生。适用责任规则能够克服高交易成本和策略行为，允许有效率的交易发生，但面临信息成本问题。当法院系统性低估或高估损失（规则2），系统性高估/低估预防成本（规则4）时，责任规则缺乏效率。在现实世界中，由于搭便车现象的普遍存在，规则4很少被适用。因此，当交易成本过高时，法律多采用责任规则而非财产规则，这是侵权法之所以被称为侵权责任法的主要原因。
依据我国《侵权责任法》第15条规定，环境侵权人承担责任的方式既包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产以及恢复原状等财产规则，也包括赔偿损失、赔礼道歉、消除影响以及恢复名誉等责任规则。在环境侵权司法实践中，司法裁判者主要采用损失赔偿这一责任规则形态。环境侵权法以损害赔偿责任分配为手段对那些追求自身的潜在“错误”行为者产生激励效果，引导行为人采取社会最优预防措施以避免环境损害事故的发生。各类诉讼责任分配以及受其影响的损害赔偿责任分配是侵权诉讼参与各方利益博弈的焦点。
综上，交易成本过高使双方难以形成合作既是侵权事故发生的主要原因，也是包括我国在内的世界大部分国家环境侵权立法采用责任规则的主要原因。此类交易成本高昂的原因有多种。
首先，环境损害多发生于陌生人之间，在一些环境事故中甚至存在多方加害者和多方受害者。加害方和受害方事先达成协议内部化事故成本的交易成本过高。其次，与器官交易和性交易类似，污染权交易在很多国家被认为是“恶心的交易”。[5]在一个污染权交易被普遍认为“恶心”的社会，污染权的合法性地位难以确立，交易市场难以建立。在替代品市场缺失的条件下，由于难以获得有关污染权的价格信息，交易双方就污染权价格形成一致意见所需的交易成本过高，交易难以实现。1991年，世界银行公布了一个由其首席经济学家劳伦斯·萨默斯签名的备忘录。在该备忘录中，萨默斯指出由于低收入国家处理污染的成本较低，基于“成本—收益”的效率考量，将部分污染产业转移至低收入国家的观点在效率层面具有一定合理性。这一经济学观点因违反道德直觉而引发广泛的质疑。巴西的环境部长给萨默斯写信批评道：“虽然您的推理具有完美的逻辑，但却是完完全全的疯狂。”[6]
金钱和时间是对“恶心的交易”产生重要影响的两个重要变量。Roth观察到某些权益的赠与以及互惠交换（reciprocal exchanges）并不被贴上恶心的标签，而一旦增加金钱的因素，变为存在对价的交易行为后会被认为恶心。[7]所谓时间的影响是指随着人们知识结构发生变化，人们对某些问题的认识也会随之发生变化。某些原本“恶心的交易”会被认为合情合理，而某些原本合情合理的交易会被贴上恶心的标签。例如，随着社会以及决策者对污染问题了解的深入，排污权交易获得了越来越多的社会认可。基于效率考虑，1990年美国修改《清洁空气法案》，允许权利人通过交易出售自己的排污权。因此，可以认为在克服交易成本的前提下，基于财产规则适用对法院的信息要求较低，环境侵权法采用财产规则规制环境损害行为符合效率要求。
[1] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社，2012，第74页。
[2] R.Cooter & T.Ulen，Law and Economics（Shanghai：Shanghai People’s Publishing House，2012），p.190.
[3] “These，then，represent the first approximation to a workable concept of transaction costs：search and information costs，bargaining and decision costs，policing and enforcement costs.” See C.J.Dahlman，“The Problem of Externality”，Journal of Law and Economics 22（1979）：141-162.
[4] “财产规则—责任规则”的理论框架由圭多·卡拉布雷西和梅拉姆德在《财产规则、责任规则与不可让渡性——“大教堂”的一幅景观》［G.Calabresi & A.D.Melamed，“Property Rules，Liability Rules，and Inalienability：One View of the Cathedral”，Harv.L.Rev. 85（1972）：1089］一文中提出。该理论受科斯定理启发，是对科斯定理的运用和发展。需要注意的是，卡拉布雷西和梅拉姆德所提出的“财产规则—责任规则”框架是通过观察法律制度所抽象出的规则，而非立法者有意为之的结果。
[5] “恶心的交易”最早由Alvin E.Roth提出，具体内容参见A.E.Roth，Who Gets What and Why：The New Economics of Matchmaking and Market Design（Palo Alto：Stanford University Press，2016）。本书关于该问题的具体讨论请见本书第七章“补偿性损害赔偿”。
[6] 更详细的内容请见The World Bank Group，“Lawrence Summers the Bank Memo”，http：//www.whirledbank.org/ourwords/summers.html，最后访问日期：2019年3月27日。
[7] A.E.Roth，“Repugnance as a Constraint on Markets”，Journal of Economic Perspectives 21（2007）：44.