法治研究专题
法治与德治的并重为什么是重要的[1]
童海浩[2]
摘要：我们只有知道何种制度是一种好制度，借由它对现实情况做出准确判定，其后采取的行动才可能是系统、合理的。“好制度”与“好生活”这两个问题息息相关，后者是前者的判准，一种社会制度的优劣取决于它对个人好生活的实现是否有所裨益。诚如列奥·施特劳斯所主张的，所谓“好生活”就是人们尽其本性，出类拔萃的过程，是人之为人，非为禽兽的生活——德性生活。[3]那么，好的制度就是保障该过程得以实现的制度。这样的好生活的实现需要经历三个阶段：作为过程的法治、作为目标的法治和作为目标的德治。[4]其中，法治作为一种制度须观照到人的全面发展，需与德治相互配合，并而重之。关于如何并重，自由教育是一个可行方案。
关键词：作为过程的法治 作为目标的法治 作为过程的德治 作为目标的德治 自由教育
起初他的表情是左右不一致的：一只眼睛怒目而视，一只眼睛哀伤犹豫；半边前额蹙着，半边开朗；半边嘴角微笑恬静，半边咬牙切齿。后来逐渐恢复到均衡对称。
——〔意〕卡尔维诺[5]
党的十八大（2012年）报告强调“要坚持依法治国和以德治国相结合”。十八届四中全会明确把“坚持依法治国和以德治国相结合”作为建设社会主义法治国家总目标的重要原则。可以说，“法治与德治关系”作为国家治理的重大议题引起了伦理学和法学界长期而高度的理论关注，大致形成并提出了诸如“法主德辅论”“法德结合论”“德法合治论”“德法三形态论”等观点。[6]笔者持有“法治与德治结合论”之观点，具体的论述将通过本文给出。
一 作为地方性知识的概念：双重面孔的“德治”与“法治”
本文拟按如下思路展开讨论，本文将首先讨论“法治”与“德治”概念，并为本文为何如此理解它们作出正当性说明。本文为之辩护的理由主要有如下两点。（1）语词具有结构开放性。基于明确“核心意义”（Focal Meaning）从而减少争议的实效考虑，语词所指最好是日常的、地方性的。（2）基于修辞学立场，语言的发出者需要充分考虑到言说对象，尤其在需言说对象接受并积极参与的事务中，更是如此。具体如下：
首先，语词的结构具有开放性。人们（即便是那些最聪明的头脑，最睿智的法学家，最博学的研究者）对于“禁止车辆驶入公园”中的“车辆”是否包括特定情境下的旱冰鞋、玩具车尚且无法给出断然结论，更遑论“法治”与“德治”这看上去更为宏大和抽象的语词。学界对“法治”与“德治”的定义所呈现的千差万别的形式也佐证了这点——语言的结构开放性使得人们无法对这具有“公共性”特质的语词达成一致的理解。我们发明语词（我们需要区分开语词和它所指的对象），对它的意义产生争执的根本仍在于去更好地指导我们的合作行动。因此，对于合作行动的这种终极需求，又使得我们不得不尝试“固定”住语言的结构，使得对它达成——即便很“稀薄”——确定性。“具有确定性的核心意义之所以是重要的，因为它是借助语言进行交流的基础性条件，因为交流的双方只有在这个基础上，才知道对方大致上正在表达着什么。”[7]那么，这种语词的这种确定性可能来自哪里呢？来自切身的日常，甚至是追求智慧——如此普适、抽象的东西，哲学家在使用术语（语词）时都需要被追问：“这个词在作为它的老家的语言游戏中曾以此方式被用过吗？”[8]何况显然低于哲学术语的普通语词呢？语言分析学派，譬如其中的哈特（H.L.Hart）就认为，语言的意义在于使用，不同的使用方式赋予语言以不同的意义，在各种语词的背后“寄存着我们巨大的思维结构、行为准则以及社会生活”。由此，作为中国人，我们所谈的“法治”与“德治”，必定与我国的现实情况，和我们自己的日常生活方式是密切相关的。并且又因为语词的意义来自我们切身相近的日常生活，我们生活于其中，我们才可能在“法治”和“德治”的意义上达成共识，而使得这两词具有某种程度的确定性，我们才能据这两词的指导展开有效的行动，去践行“德治”和“法治”。综上，我们可以进行一个简略的总结：语词的开放性使得我们对“德治”与“法治”的内涵产生分歧，但这种各执一词的纷乱状况并不是我们想看到的，纷乱指导不了我们的行动，而这恰是我们进行语词辨析、争论的出发点。于是，我们需要面对现实，承认语词结构的开放性，严格区隔开语词的确定性部分和模糊地带，在语词的意义的理解上求同存异，而“求同”中的“同”来源于我们切己的日常生活，来自我们在日常生活中对那个词的理解和使用。这条来源使得语词的内涵具有强烈的地方性。具体来说，如果我们用诸如英文世界中的所谓“Rule of law”“Rule of morality”来理解、解释我们自己的“法治”与“德治”显然是违背以上原则的，从而既不可能具有某种确定性而后定纷止争，又对我国的现实产生不了广泛的适用性。而有些学者恰没有意识到知识的、语词的这种地方性，将西方世界对“Rule of law”“Rule of morality”的理解视为普适性的，“究其原由……吾国近世灾难深重，学人难以从容梳理故旧，接应西学，且多患‘文化失语症’，不能用自己的语言讲述当前发生的与自己相关的事情”。[9]
其次，语词的发出者需要充分考虑到言说对象的情况，否则没有对象对信息的接收，言辞背后所隐藏的意图就注定要失败，特别是在需言说对象积极参与的公共场域中。我们必须要看到，国家采用“法治”与“德治”这样的缩略词，使其简便易识，朗朗上口，就是充分考虑到了普通民众对它们的接受，原因是法治的对象是全体公民，当然地包括精熟各国要旨的相关专业的学者，但全体公民中更多的是未受过专门知识训练的非该专业的普通人。他们肯定不会知道“Rule of law”和“Rule by law”究竟有什么区别，甚至有的人可能连这六个单词分别是什么意思都不清楚，你也不能指望那些非专业的普通人会到某个论文网站下载并打印出对什么是“法治”和“德治”进行讨论的那些高妙的论文来阅读[10]，从而更好地指导自己的实践，让自己践行“法治”与“德治”。问题在于，类似的具有公共性质的言说，必须要产生让老百姓投身其中的效果，而他们只有能接收到国家究竟在说些什么，他们才能更好地参与进来。这一点不同于自然科学，老百姓只需要拿到某项自然科学产出的成品，然后买来供自己使用就可以了，他们并不需要内化那些自然科学产品，不需要知道电视机的工作原理，里面的元件是怎么组装的，线路是如何连接的。综上，我们可以说，为了让老百姓更好地参与到“德治”“法治”治理中来——他们才是这项行动的主要参与者，就必须说他们能听得懂的话，说他们能听得明白的话。严肃而设身处地地对待他们的思考方式，认真而准确地还原他们的表达习惯——这恰是国家在发明并提出语词时必须重点考虑的。如果我们明白了关于提出“法治”“德治”概念的国家的真正动机，我们所要做的就是顺着国家的考虑来进行论述，否则就会曲解这些词的真正意思。现实情况却是，学者对这两个对象的无休止的“争议”消解了这两个词提法的正当性，已部分地使得国家的意图不能得到实现。谁会真正愿意遵从连提法都成问题的语词、命题的引导呢？于是，我们必须回到本土，尝试用饱含本土内容的语词来解决我们自己的问题。
综上，本文认为，对“法治”与“德治”的理解，需要回到本土资源，用我们自己的意义实质去填充、理解那两个概念。这么做，一方面能尽量减少理解上的生硬和争议；另一方面，也易于为老百姓所接受，使得“法治”与“德治”政策的推行更加畅通，达到政通令行的最佳效果。
顺着以上给出的思路，本文将对“法治”与“德治”做一些概念的梳理和辨析，从而确定它们真正的意指，为明了争议的焦点并定止争议做好准备。我们的字、词典是我们的重要参考。它收录了我们国家对词的古今用法，是从词的使用中提取、精简汇编出来的，几乎反映了那些词在日常中的一般意义。尤其是权威的版本，它几乎“追踪”并誊录着某些词的最新用法和新用法中的意义。“德治”与“法治”相合之处在“治”，那么，笔者就从“治”说起。
A.“治”的《辞海》释义
（1）动词，作谓语用，“治”即“管理、治理”；
（2）形容词，作表语用，“治”即社会安定太平，长治久安。与“乱”相对而用。
B.“法治”与“德治”
那么，相应地，词条“法治”“德治”就各有两层意义，“法治”的两层意思分别是：（1）据法来治理；（2）法律领域下的社会安定太平，长治久安（但问题是，这样就足够了吗？）。相应地，“德治”也分别有两层意义：（1）据德来治理；（2）德领域下的社会安定太平、长治久安。“（1）”都表示一种连续性的行动，呈现一种过程的状态。而“（2）”都表示一种好的结果、目标的达到，呈现一种已完成的状态。
经过以上分析可知：德治与法治各自具有两层含义，作为过程的和作为目标的。而我们也完全可以将前者想象成一条有向线段，后者是一个顶点。第一层，也是为人常意识到并使用的那种，即德治与法治的“点”；第二层，也是为人常自觉或不自觉忽略的那种，即德治与法治的“有向线段”。“有向”即表明线段有可能往左，有可能往右，有可能往前，也有可能往后。同理，作为过程的德治与法治也可能呈现不同的形态。它们可能直指目标，也可能偏离目标，甚至完全背反于目标。而无疑地，我们都意愿即便是行进缓慢，都是在正确方向上的行动，它们最好是直指目标，并且快速推进。给具体行动者提出问题，所需要的是什么样的法治，所需要的是什么样的德治。行动者应以变化的实际情形来指导实践，而我们当下的实际情形，是过度强调权利、个人性的。本文将对强调它们的益处做以下简要的陈明，并且本文认为，在一定历史时期内，它是具有显然的重大意义的，但是，和许多其他事情一样的“过犹不及”，某种立场、主张需要顺应现实情境的转变进行调整，否则那个立场、主张就会成为教条，失去对世界的解释力和指导力。尤其当某主张、立场是诸如法治、德治这关乎国计民生的政治实践的时候，更要审慎和敏锐。不可否认，个人性和权利化的强调，对于打破特权身份制的束缚，反对专制集权的统治，保护个人的利益，曾起到过重要作用。布兰克就曾说：“它为遭到长期压迫的人类思想提供了呼吸的空间和活动范围，使人类思想恢复了自豪和胆略，使每一个人都能对全部‘传统’、‘时代’、‘成就’以及‘信仰’进行批判，使个人‘满怀尊严’，在无穷尽的斗争中，在普遍争论的骚动中，能够亲自解决自己的幸福与命运问题……”[11]但是，一旦情形变成倘对个人性和权利稍加置喙就要被看作不正确，后果就会变得很糟，此时，它“代表了一种粗糙的和反社会学的或非社会学的观点”[12]，对于个人和权利的过分强调，逻辑上达到放纵的地步，它们偏离最初的好意，而产出意外之恶。“把个人从社会中剥离出来，使他成为周围一切事物和他自己的惟一评判者，赋予他不断膨胀的权利，而没有向他指出他的责任，使他沉湎于自身的力量……”[13]由此阻绝社会的合作，而没有合作，人的前景将变得艰难。正如法国学者贡斯当所说：“当所有的人都被自我主义孤立起来的时候，那就什么也不存在了，而仅仅是一堆尘埃；当暴风雨到来的时候，就会成为一堆烂泥。”[14]而对抗思维上久积的看法，并试图扭转针对某个事物本身所具有的某种迷信——人的迷信，我们须采用截然相反的理论，它在同既有偏见进行角力的时候，才能与之对簿，从而使得理论指导下的现实世界能变得中道。这类似于拔河比赛，对弈双方各执一端，只有当双方力量相当的时候，拔河的绳子的界标才能保持平稳。如果我们面对一条已然失衡的绳子，一端力量比另一端畸大时，我们该如何是好？不得不替换上场的新的一端该如何是好？在这种情形下：一端已占据绝对主动，界标严重倾斜，另一端被替换上场，突然加入。如果刚加入的这一端力量弱小，结果是，其只能强化人们起先就有的对力量大的那方力量大的迷信，且绳子界标将加深平稳的失去。与以上情形相反：一端已占据绝对主动，界标严重倾斜，另一端被替换上场，突然加入。刚加入的一方力量比对方的力量要大，并且这一方知道将绳子恢复到平衡是最佳选择。这既能保存对方，又能保存自身。平衡状态下，与其说界标两侧的身份是对手，不如说是合作伙伴。平衡状态是最佳状态。在此时，他只使与对方匹配的几层力量维持平衡状态。当然，在平衡状态到来之前，面对一泻千里的形势，他须全力以赴，力挽狂澜。他会吸引愈多的观众助威声，获得更多的支持，最重要的是会达到界标平衡的中道效果。同理，在面对此时的社会境况和思维定式的时候，我们所要做的是回到事情本身，用一种似乎截然相反的理论态度去缓解“迷信的炎症”。诚如施特劳斯所认为的现实的政治应是“清明中道”的，在这一点上它迥异于作为理论的哲学。[15]而理论的疯癫还是要由理论来做“解毒剂”，一种理论错误地描述了政治事务本身，就要由另一理论对它进行纠正，并适时给出恰当的描述，从而去更好地指导现实。我们已叙述过如今已被当作“真理”践行的“权利”“人性”，很显然，为避免它们逻辑上必会导致的虚无主义[16]，我们要选择另一端，强调“责任”“社会合作”，本文认为，由之，一方面能使得政治社会变得“清明中道”；另一方面，也会使得在一个适恰的制度中，人能尽其本性，以实现自身的优异性。故而，治理所仰赖的道德与法律不患不尽完善，而患指导方针的错误。正确的该是，我们重塑它们并为它们注入新的内核。同时，我们也要大方地承认德治与法治的确存在不足且是不完善的，而“星火燎原”，火只要燃得生生不息，就必有燎原之日。承认这一点还有如下有益于现实政治之处。
这种不尽完善的法治与德治的存在对其自我修正和完善都是保持开放的，并且正是因为它们的这种不完善性以及它们作为过程的特征，使得我们观照于对它们的改善是可以得到正当性支持的。我们总不至于会责备一个咿呀学语的孩子拎不动米袋子。拿法治为例，我们可以试想这样一种情况，某个国家宣称自己已经建立、健全了法治体系，实现了法治目标，它们的法治具有了内在价值（具有内在价值，就意味着它具有了“理念”的形态，只有某物发展到了理念形态，我们才可能说它是具有内在价值的，此时，它完全依据自身而存在。否则，它就只是朝向内在价值在努力，而一种不完善的动态行动不可能完全依据自身而存在，它如果有缺陷，就意味着具有可替代性），而非将它的法治视为一个过程，这种态度使得人们无法明晰而公开地批评“法治”，它对公众的建议是保持闭合状态的。而我们前文已经有所提及，国家是建立在公众意见之上的，国家的首要特征是它的稳定性，这种稳定性来源于最广大公众对某事、物所达成的注定“稀薄”的同意，但不管如何“稀薄”，保证商谈的姿态是很必要的，而它并没有给“法治”留下松动的、可讨论的空间，而这种空间恰意味着某种宽容，对公众建议的宽容，同时也是公众对治理者的宽容，这种对纠正空间的保持实际上是治理者对公众参与到治理中的某种承诺，同时提供治理者与被治理者之间进行商谈的余地。它本身又构成被治理者由于对治理实践中的不足从而对治理者所产生不满的“减压阀”。“减压阀”意味着它只是在一定框架内做出调整，从而在满足稳定性的首位要求的前提下进行“保守治疗”。
职是之故，笔者将对本文的结构做如下安排。
首先，针对论题中所谓的“并重”进行辨明，笔者将试图说明“并重”落脚于法治与德治作为过程的层面，这个说明将奠定本文论述的基调。（1）法治与德治都重要，这种重要性体现在它们都是作为通往好生活的工具，它们具有的工具性价值使得它们是重要的。（2）进一步追问：法治与德治中哪个更重要？或是它们在对方不能企及的功效上来看是重要的，我们只可能说二者都重要，但它们间的重要性无从可比：A.德治对于终极目标的工具性作用是更为直接的；B.但基于现实上的约束条件，我们不太可能只通过德治这样不具有相当强制的方式来扭转人们的成见，使得人们发现自己的本性何为。社会治理此时所面对的是一尊坚固的堡垒，只有先摧毁它，才有可能重建良屋广厦于地表之上。显然，法治是最适恰的攻艰力量和重建保障。
进一步地，作为过程的法治与德治都应围绕德治目标自觉地改善自身，使得它们各自都具有美德的内核，这当然地要求从小事做起，在具体举措上贯彻。本文将说明法治与德治并重。因为，它们应当是统一的，但在当下的实践中它们对立。所以，在治理实践中，须格外注重保持二者的并重，将愈发对立的趋势扳转，二者齐力服务于同一个目标。
其次，本文将重点论述从德性到权利的下降之路的现状，以及必然随之而来的恶果。为回应该现实，并避免将要来的恶果，将作为过程的法治与德治并重的直接目标定为权利返回德性，这是一条上升之路。此节行文，笔者将试图表明从权利返回权利是应当做的。而有关如何上升，则是在具体的治理实践中，法治与德治如何搭配的问题。在这里暂不展开讨论。
再次，本文将试图说明法治与德治并重的必要性，即回答“法治与德治为什么要并重”这个问题。本节笔者将针对有些学者所认为的不应当并重法治与德治，而在国家治理中只应当“法治”做出回应。笔者的回应将表明，它们混淆了法治与德治（主要是法治）的，笔者已作出区分的那两个层面。笔者主要基于以下几个论据：（1）“社会连续体”理论，实践是动态（过程）的过程，而非一个静观（目标）的状态；（2）二者实际上最终服务于同一个目标，很显然，从所服务的这个目标来看，一切有益的手段都应被使用；（3）倡导德治（此时德治是以目标的面孔出现的）也有益于让法治明确发展的方向，并据这个方向来做出修正；（4）实践德治（此时德治是以过程的面孔出现的）即是在更为直接的意义上，尽可能地提示出德治目标的具体内容，一方面，使得德治目标不流于空谈，另一方面，给法治以具体的指引。
并不完善的法治与并不完善的德治并重，才能使得在具体实践中，二者达到总效果最佳。
最后，本文将就法治与德治并重的可能性，即对“法治与德治如何并重”这一问题进行简要的展开。目前的情况仍是过多地强调法治，少说，不说，甚至以说德治为理论不正确。而笔者认为，这种思维方式需得到扭转。关于这个讨论笔者将从“法”“德”切入，笔者认为，两者都是可以再细化的。比如，我们要的法是什么样的法。在立法和司法中我们的指导思想是什么。我们要确定的以及通过实践来塑造的是怎样一种法，从而实现德治目标。另外，我们要的德是什么样的德，主要通过什么途径能得到这样的德。
二 预备性工作：何为并重以及在何种意义上的并重
“并重”的意思是在具体的国家治理行动中，德治与法治要并举，二者不可偏废。而一些学者持有大致类同于如下的这个主张：德治与法治二者中必然有扬有弃。这意味着在具体的治理实践中，我们要么选择法治，要么选择德治。而他们无一不选择前者，而避后者唯恐不及。理由也大致相近：“以人治为本质的德治，与法治不是两个翅膀、两个轮子的关系，它们实际是之于我们理想目标的‘南辕北辙’的关系。”[17]简言之，他们所要表达的相反于“并重”的主张，认为德治与法治不应并举，二者应该有所偏废。本文将就之提出几点反驳。（1）“德治”“法治”归根到底都是人的治理，有人的地方就有相应的价值判断，想通过法治来确保科学精确的看法只能是来自一种想象力。并且，科学精确对于正义的实现来说，也并非定然有益。（2）无论是德治还是法治都应服务于人的优异性的实现，而非仅是人的欲望的满足，前者才能作为我们的“理想目标”。由此，它们的指导思想应是建立“人应该怎样生活”[18]而非“人实际上是怎样生活”的，高贵而优越的“最佳政治制度”[19]而非“低俗而稳固”[20]的现实主义方案。（3）作为我们所说的那种“理想目标”的实现工具，德治与法治都具有工具性价值，二者是“理想目标”的“两个翅膀，两个轮子”。综上，笔者认为与“并重”决然不同的以上主张不能成立，德治与法治都是重要的，在具体实践中要得到并举。
本文将通往好生活之路划分为三个阶段，作为过程的法治是其中第一阶段，它呈现为某种连续性的过程。而作为过程的德治也呈现为某种并行于以上那个过程的某种连续性过程。[21]进一步地，作为过程的法治与德治都是并不完满的治理实践，在同是作为“过程”的意义上，它们之间同等重要，处于一个位阶。国家作为实践的主体，在德治与法治的具体进程中：一则，因为二者所具有的工具性，它们分别地具有“重要性”；二则，我们既要知道法治与德治都重要，又要清楚作为过程的仍须完善的工具仍都存在不足。也正是因为此，它们需要被联合起来以实现“重要性”的互补，它们要相互克服对方因处于此一阶段才具有的各自功能上的不足。它们的作用主要是补足性的，可以说，它们的不完备状态所必然导致的各自功能上的缺乏，使得需要它们相互依存，以更好地服务于社会治理的目标。当然，这并不是否认它们在功效上会存在交叠。德治和法治必定对德治目标在某一点上起着相同的作用，并且随着完善度的深入，二者功能性重叠之处会越来越多，从而加速和巩固德治目标的实现——这取决于法律中德治目标的贯彻程度，道德中德治目标的逼近层次。笔者在下文中的论证主要就甲有而乙无、乙有而甲无的部分进行辨明。笔者将从德性与权利的关系——两者对之侧重、取向不同——入手。
往往是一件事情，某个东西在某个阶段仍有问题和不足，我们才要想方设法针对问题而克服它，针对不足而完善它。当前法治存在的问题和不足是权利话语形成垄断性的指导地位，所有的立法，司法以及其他法治实践都以个人自然权利的保障、解放、实现为核心目标和主导思想。笔者在此前还大致勾勒了德性如何经由几个重要阶段后下降到权利，以及伴随着下降之路，逻辑上将导致的虚无主义恶果。概而述之，在同“正当”针对“Right”一词解释的“争夺战”中，“权利”在霍布斯手上就开始大获全胜。“霍布斯的学说是彻底的权利本位主义，并因此为现代社会、政治和法律提供了法理基础……沿着霍布斯的自然权利阶梯，权利、自由和平等取代了权力、义务和道德，攀升为了政治和法律的现代基础。”[22]这也就是说，在现代社会中，义务和道德只作为权利与欲望的手段，它具有附属性与可替代性。就我国现实情况而言，“将权利视为现代法哲学之基石范畴的‘权利本位论’，在近三十年内成为中国法学界的一种主流理论。‘权利本位论’将法律理论从中国传统法律的‘义务本位观’和1949年之后的‘阶级斗争论’中解放出来，并在制度层面谋求一种以法律权利为轴心的‘社会政治’治理模式——法治”。[23]在法治过程中，权利始终贯穿其中，并借由理论研究的话语形式塑造成“免检”样式。我们可以说，“权利这种符号，是被制造出来的……构造权利款项，实际上也就是在构造一种具体的法治生活形态”。[24]作为该“制造”的结果，我们往往会很“自然地”反应出“法治-权利”这组范畴，就仿佛它们天生就联系在一起。我们所想要构造的当然不会是一个由于个人主义盛行、价值冲突尖锐的“诸神争乱”的生活形态，我们所要构造的当然不会是一个由于执迷于肉体快乐而丧失人对美德的追求、道德滑坡的生活形态。我们所要构造的当然不会是一个由于追求人的欲望的满足，而丧失对实现人的优异性理想的生活形态。在法治与权利建立某种稳定的思维图式的同时，在解释上已彻底击败“正当”的“权利”愈发扩展为一种常识，它在根本上塑造了人们的某种思维，这种思维将影响到人们的具体行动。权利话语起始于个人主义的预设，正是因为我们认为个人主义是可取的，是正当的，我们才基于它来制定相应的制度，这些制度保障并且进一步扩大个人性的权利。然而也并不是没有问题，当这种思维随着制度实践而不断固化的时候，个人主义的弊端就会以摧枯拉朽的形式呈现出来。格伦顿在考察权利话语的过程中就发现了权利话语的内在问题，“一种用权利术语来规范重要事项的趋势；一种用僵化、简单而又绝对的形式来陈述权利主张的倾向；一个极端自由的、自决的以及自我满足的权利承载者的形象；以及发展完善的责任话语的缺位……在我们权利语言的结构深层，还有另一个让我们茕茕孑立的特征：一种对人格社会纬度的忽视，随之而来的是对于人类社会繁荣发展所必须的环境的漫不经心”。[25]这也就是说，人只沉溺于自利的驱使，并以“权利”的外表将它们包装起来。而若我们抛开基于各种考量的宣传所赋予“权利”极尽美好的那个侧面，重新以一个全面而客观的立场来反思的话，我们就会发现，当前以权利为取向的法治所面临的问题会加剧个人化。由此观之，义务和责任是权利“偏执症”的消炎剂，需要赋予“法治”更多的有别于权利的内容。当然，需要澄清的是，我们也并不是在主张“义务本位论”，只是认为如今的权利话语的垄断性地位需要得到审慎的反思，我们的考虑并不该是为权利而权利，而应始终是为了人能过好的生活。在某种情境下，在某个发展的阶段，可能一味讲求权利并不是一个明智的选择，并不益于好生活的实现，“一个适合人性健康成长良序社会中的公民，其精神方面必定是有所规定的”。[26]
诚如杨国荣先生所言，“‘诚者不勉而中，不思而得，从容中道，圣人也。’诚者是指具有真诚德性的主体。不思不勉，并非完全取消理性的作用，而是指普遍的规范内化于主体的深层意识，人的行为由此而获得了近乎自然的性质；而这种自然之境，又以形成‘诚’的德性为前提。在这里，行为境界与人格境界（德性）呈现统一的格局”。[27]我们可以注意到，普遍的规范需要内化于人，人的行为境界与人格境界才能一致。法治与德治就是使得这种普遍的规范灌注于人的工具。支撑法治与德治的，使之言之有物的就是具体的普遍规范。我们输入什么样的普遍规范就相应地产出什么样的行为指引，经历一个可能漫长的过程，行为境界能与人格境界达成统一的格局。这样统一的格局毋宁说是“养成”的，由制度塑造而成，逐步地由外及内而成。就像我们打算去睡觉的道理一样，小孩得先闭上眼睛使得自己显得是“睡着”了，可能他们仍保持大脑的清醒，远不能安分地躺着，被床铺外的花花世界挠得心痒。但是父母知道，已经到了该睡觉的点了，这个点不睡将影响到他明天的正常起床、上学和精力充沛地游玩，建议小孩安静下来，躺着别闹。开始时，小孩大都并不会乖乖服从，他们翻来覆去或者睁开眼睛，但总归不能离床，这样的状态保持一段时间之后，小孩才能真的入睡。那些所有“显得”是睡着了的表征就都变成真正睡着会自然呈现的特征。综上，我们可知，一方面，人们得依靠一些初感上去不那么令人舒适的制度工具，激发自然的本性，顺其自然，人复至自然之境，施特劳斯就曾说，“实现自身的优异性人性的完全实现并不在于公民社会中的某种消极的成员身份，而是在于受到政治家、立法者或创建者的恰当指导的活动中”[28]；另一方面，人的可塑性使得我们必须谨慎地判断以选择对人而言是真正好的“普遍性规范”。显然，权利话语之后所隐藏的个人主义“幽灵”并不是好的“普遍性规范”，以它作为制度设计的出发点最终会出现很大的问题。而若我们仍持有对法治的某种期待，打算取用法治天然具有的优势，给法治填写新的内容就必须匡扶法律的道德基础，使得它的优势能服务于正确的德治目标，它的内容能体现更多且更适恰的责任与义务的要求。如本文以上已说过的，德治目标作为一种状态，形象地看，是经由德治过程这整条线段发展而成的一个点，它的内涵是德性。那么，顺理成章地，我们必须在具体的法治过程中，有意识地根据法治目标内含的那些德性要求进行法律的制定，进行司法审判。很显然，在如今的法治实践中，在对法治的理论研究中，对于“权利”的过分强调已偏离真正法治目标的导航，法治实践已变得偏执，它偏离了法治目标的预期和设想。甚至于，法治的目标似乎已经由一套历久的传统语言被修饰成权利的代名词，它们之间似乎是等值的，即法治目标是实现完全的个人权利。作为过程的法治，由于其误置了自身所要服务的目标，因此法治的具体实践，包括当前的立法、司法等在当前社会情形下的发展并不理想。我们将法治与德治并重/并举的目的就是拨乱反正，将已渐至于“疯魔”的当下的法治话语以及由这些话语所裹挟的法治的改革，仍通过法治的实践（修正后的）来回到“清明中道”的状态。错误的实践之所以错误是因为它的指导性目标定错了，我们依赖于正确的实践来修正错误的实践。应运而为地，所要做的就是及时去纠正这种危险的倾向，使得法治实践能够牢牢地再次指向它所对应的那部分的德性的要求。由权利话语主导的法治研究，法治改革所必然导致的（当然也并不完全是它导致的）“现代性社会的道德去崇高现象，隐含着现代性社会的某种危机，这就是精神、心灵的萎缩。我们一方面要以平和的心态对待这种去崇高现象，另一方面必须注重社会成员美德的濡养”。[29]这也催生了德治的必要以及重新发现具有道德基础的法治的必要。
总之，在重述目前法治实践将会面对的问题以及它将会引致的危机——现代法治的危机实际上是现代性危机的具体体现——并分析其会如此产生的深层根源之后，本文将针对性地表明，相较于目前法治强调权利本位论，或是更为温和一些的权利优先说，法治应强调德性优先说。诚如本文此前的那个澄清，最佳政治应当是中庸的，本文所主张的并非一种德性本位说，而是强调在权利与德性二者之间，更为侧重德性，本文所主张的是德性优先于权利，也就是说，在德性和权利发生冲突的时候，我们要将德性放在更高的位阶来考虑。
而德治呢？我们同样要持有如上立场，即德性要优先于权利。有人就会质疑，他们会说，德治本身不就是直接指向德性的吗？难道还会存在以德性优先于权利的主张来扭转在现实的德治实践中权利优先于德性的情况吗？本文的回答是，的确会有这样的情况，因为说到底“德治”一词可以容纳任何内容，有心的人能将他所选择的任何价值伪装成“德性”的样子填充进这个词。什么是道德的？整个现代社会建立在“权利”话语之上因而会塑造人们对于什么是“道德”的判断。譬如人们可能会认为自己的行动不被干涉，甚至是自己在做一件极端不利于自己或他人的行动时也不被干涉，那是人行动的权利，任意阻止他人自戕或伤害旁人的行动，在他们看来都侵害了他们的权利，从而是不道德的。也就是说，在这里“德性”一词被赋予的内涵是不否定权利，不否认某人权利的行为就是道德的，而不论权利所指涉的行动本身是否正当。德性被权利所定义，它是权利被粉饰的样子。那么，德治所端赖的道德就有可能披着“道德”之名，而实际上行权利之实。综上，我们有理由认为，在德治上要坚守德性优先于权利的立场，澄清德性的真正内容，并且在德性与权利发生冲突的那些场合和情景下，坚持德性的优先地位。
最后，我们可以说，并重法治与德治所要实现的直接目标是，从权利返回德性，它的根本目标是人能过上好生活，那是人的优异性得到实现的生活，而非只是人的欲望被满足的生活。这也是我们之所以对之投入如此多的关照，展开详尽讨论的原因。接下来本文将具体说明法治与德治为什么要并重，并重的必要性在哪里，以及法治与德治如何并重。
在这个过程中，从完整而长远来看，德治将会扮演两重角色。（1）自身即独立作为通往德治目标的一种直接工具。“通过对最佳政制的‘蓝图’的精心绘制，政治哲人便成为立法者之师”[30]，它主要以来自哲人的教育[31]的方式传授确切的有关道德的知识并激发人们直觉的自省，而不可否认德治展开所端赖的具体道德内容仍非一蹴而就的，因为负责传授知识的哲人们本身也还是处在不断追求知识的过程中，“哲学不是一种教诲或一种知识体系而是一种生活方式”[32]，用俗语说就是，哲学以探求的姿态等待有探求热情和探求本性的哲人活到老学到老。于是在探求之中不断显露更多、更准确的道德内容。即便如此，我们仍会对某些具体的道德内容有恳切而中肯的确定。笔者认为，那些更加接近并且倾心于终极问题的哲学家的指导是一个根本性的解决方案。他们对“道德”提供更多的确定而准确的内容，使得人们在一套优越的制度之下过上好的生活。因为“为了达到他发展的极致，人必须生活在一种最好的社会、一种最有利于达到人类优异性的社会中”[33]，但重要的是，只要方向是对的，走到终点就是迟早的事情。我们对于德性的重视是对的，不断地探求使我们获得有关它的整全知识就值得期待。（2）通过整体道德环境的营造，纠正现代性问题产生的某些思维偏差，而裨益于法治道德基础的重新奠定。德治过程并非以服务于目标法治为其终极目的，它的终极目标当然是目标德治。这并不意味着德治过程不会为法治目标带来某种支持和帮助。这种支持和帮助，我们可以视为德治过程的副产品。德治的成果会不断以自我修正，层层精确的方式使法治受益，德治更为直接地针对个人化现象做出纠正，致力于重新形塑对“right”一词的古典理解——“正当”。它使得自身潜在的同法治目标共享的那一部分道德能够有益于这部分指引下的法治实践，并且配合法治实践自身的完善，重建、夯实法治的道德基础，而法治的道德基础将引导立法和司法行动，在具体的法条或裁判之下隐藏着道德的影子，它们规定人们将对彼此负有充足的责任和义务，而非只去观照个人利益。从而与之前的，已被取而代之的法治形成鲜明的对立，那种法治通过降低人的目标来实现人的欲望，追求肉体上的快乐而导致人们之间的疏离和相互算计，更遑论彼此的责任和义务。
本文将在接下来的部分对法治与德治为何要并重展开论证。
三 法治与德治并重的必要性
（一）作为目标有益型的两种工具
本文在以上已论述过法治与德治并重打算要实现的直接目标与根本目标，这主要为法治与德治实践的改良提供大致的方向，即德治与法治要朝向实现权利上升到德性，以及朝向人尽其本性从而实现自身优异性而进行调整。这条大致的方向亦指明德治与法治是殊途同归的，在自我完善的过程中，它们越来越多地相互交叠。当然，在作为德治与法治的目标这个意义上，它是二者为何要并重的原因，它表明法治与德治并重是必要的。只重举二者中的任何一个，甚或二者中无一重举将无法实现直接目标或者根本目标。当然，我们也不得不承认，如施特劳斯对最佳政制能否实现的判断一样，“它的实现极其困难，因此未必能实现，甚至难以实现。因为人们不能控制它赖以成为现实的那些条件。它的实现取决于机遇……最佳制度只有在最有利的条件下才成其为可能”。[34]并举德治与法治使得目标的实现既是可能的也是可欲的，但无论是完成上升之路，还是人的优异性的达成均取决于机遇。这很像男生追求姑娘，要得偿所愿地追到那个姑娘，并“不需要人性中出现什么奇迹般的变化”[35]，它并不需要这个男生变成某个天使或某个神灵，因此它是可能的，同时它也符合女性对于异性相互扶持的需求，因此是可欲的。但是，正如现实中的例子所反复表明的那样，男生要追求到这个姑娘，取决于一些机遇。譬如，这个姑娘恰好同男生有同样的爱好，这个姑娘恰好同男生性情相投，这个姑娘恰好在雨天没有带伞，这个姑娘恰好遇到一些麻烦，等等。也就是说，德治与法治并举是实现既定目标的必要但不充分条件，我们无法肯定德治与法治并举必定会在某个时刻实现那个目标，但是可以肯定的是，没有德治与法治的并举，我们肯定无法实现目标。
那个目标给法治与德治以完善的方向，使之围绕这个核心坚定而不动摇地被改良。它也是某些具体的德治与法治行动是否应当被采用的标尺，我们在经过审慎的反思之后得出那些被考察的行动是否在后果上有益于那个目标，若有益则可以认定那个具体的行动，具体的要求应当被采用，反之则否弃之。诚然，在德治的具体内容中会出现由权利“伪饰”的道德，譬如笔者在上文已举过的那个不干涉的例子。但是其中能被冠以“道德”名称的，譬如助人为乐，乐善好施，正义，等等，“世间存在着出于本性或者内在地就令人钦佩的或高贵的东西……各种出于本性就是高贵的或令人钦佩的东西，本质上乃是人类高贵性之整体的组成部分；它们都指向秩序良好的灵魂，那是人类现象中无可比拟的最令人敬佩之物”。[36]我们会敬佩或者觉得我们仇家的乐善好施的品质。在人类漫长的发展过程中，人们对于那种令人钦佩或高贵的东西总会有肯定的却可能并不清晰的累积的认识，“人们在谈到人类事务时不可能不褒赞理智上的和道德上的善，而谴责理智上的和道德上的恶，这是千真万确的”。[37]我们总是具有对某些事情是善还是恶的那种道德直觉。它们赋予人们责任和义务，而据其行动的人则由于他对道德要求的奉行朝着自身的优异性的实现迈进。它们中的大部分是值得相信其具体内容来源于德性的要求的。从（数量）总体上看，大体是满足德性优先于权利的上升之路的直接目标的设定的。对其要做的只是小修小补的工作，剔除其中有误的部分，补充尚被忽视的部分。真正繁重的工作出现在法治领域，因为现代法治是伴随着现代化的进程一步步建立和发展起来的，所以从一开始它就是权利导向的，它的整体结构的搭建就灌注着这个核心精神。“随着城市和商业的复兴，社会上终于认为只有法才能保证秩序与安全，以取得进步。以仁慈为基础的基督教社会的理想被抛弃了……人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起，承认法有其固有的作用与独立性，这种作用和独立性将是此后西方文明与观点的特征。”[38]它与我们预期的那个目标有着尖锐的抵牾。职是之故，我们可以说，法治离不开德治。要重新奠定法治的道德基础离不开德治探求出的道德的新内容此前实践的已有成果。将道德实践上升到国家治理手段的地位，一方面，体现了对道德实践探求的重视，激发更优秀的头脑和具有哲人潜质的青年人参与其中；另一方面，也有益于给既有的道德成果供给稳固性和合法性，给予人们改良法治的保障和底气。同时，德治也离不开法治，诚然，德治的诸多具体内容主要需要通过教育的方式来传播以及内化于人心，但与法治重叠的那部分，若借由法治更具保障力的方式则可能更容易实现预期目的，施特劳斯的话值得我们反省，“正义与强制并非水火不容，究其实而论，把正义视为一种仁慈的强制，并非完全错误。正义与德性总的来说还都必然是一种权力（即仁慈的强制——笔者注）。说权力本身就是邪恶或就在腐败，就等于是说，德性就是邪恶或就在腐败（显然，这是荒谬的——笔者注）”。[39]德治意图实现的，且与法治重叠的那一部分德治目标的内容仰赖法治——一种受限为仁慈的强制能够更有效地达致。并且，法治在保障这一重叠部分以更为有效的形态实现之外，就如同德治把有益于法治作为副产品一样，法治自身所实现的那部分德治目标的内容也会使得德治进展受益，因为作为德治目标的各组成部分的内容之间很显然具有共通之处，它们之间是相互融贯的，牵其一发必有动其全身的潜能。分属于德治与法治的那些德治目标的内容相互之间就像钢琴上的黑白键，它们都是属于这架钢琴的键盘的组成部分，手指看上去是在单独敲击某一个琴键，而那个被敲击琴键的震颤会通过所有琴键落于其上的那个底座并或多或少地传递给其他的琴键，并且以靠近那个被敲击的琴键的距离为序，其他琴键的震颤感渐次减弱。
综上，我们做一个小结：在服务于德治目标这一根本的意义上，法治与德治相互需要。法治需要更多的权力的保障，而德治需要更多德性的形塑。故此，法治离不开德治，德治也离不开法治。它们对于对方而言无疑都是重要的。顺着以上所提供的这个思路，我们也可以试着调整角度，来就二者的目标看法治与德治并重的必要性。
笔者在此前已反复提到，人的好生活是尽其本性、合乎自然的生活，施特劳斯就对之有很充分的描述，他认为，“善的生活就是与人的存在的自然秩序相一致的生活，是由秩序良好的或健全的灵魂所流溢出来的生活。善的生活简单说来，既是人的自然喜好能在最大程度上按恰当秩序得到满足的生活，就是人最大限度地保持头脑清醒的生活，就是人的灵魂中没有任何东西被虚掷浪费的生活。善的生活就是人性的完美。它是与自然相一致的生活……合于自然的生活就是人类的优异性或美德的生活，是一个‘高等人’的生活的，而不是为快乐而求快乐的生活”。[40]必须加以说明的是，本文在同一种意涵上使用如下几个短语：过好生活、德治目标、德性社会。本文认为它们所指称的是同一个东西，是一个东西的不同表达，就好像我们可以指称“北京”那个实物为“中华人民共和国的首都”“中国的政治文化中心”“中国政法大学所在的那个城市”“全球首个既举办过夏季奥运会又即将举办冬季奥运会的城市”，等等。好生活是德治目标得到实现的那种生活，而德治目标实现呈现为德性社会的形态，好生活是人在社会中[41]尽其德性之本性的生活[42]，实现了德性社会则人就是过着好生活。职是之故，在行文中，笔者可能会基于上下文串联的方便的考虑，交替地使用这几个词。
如果站在德治目标的角度来看，德治与法治都应被使用，它们作为通达德治目标的工具应当被认真对待。并且基于上文笔者对实效所做出的考虑，姑且悬置二者中哪一个更重要的论证，二者不仅仅重要而且被相信是同等的重要。在对之展开讨论之前，笔者将对何为德治与法治的“工具”做出澄清。笔者将试图回答法治是作为“谁”的工具这个追问。有些学者把法治的工具价值理解为如下意思：“法律究竟是谁的工具？在有些情况下，法律似乎可以是任何人的工具，谁都可以用法律来维护自己的权益；在其他情况下，法律却似乎仅仅是一部分人（统治者、强势群体）的工具，只有他们才是立法和释法的主体，公众只是其施法对象。”[43]我们可以看出这种理解是从对法律是否具有“立法和释法”的权力，来判定法律是不是某人的工具的。这种情形下的所谓法治“工具论”是相对于人而言的，诚然，我们也同样会认为法治沦为个人或某个利益集体的“工具”，并极端偏离我们心目中所设定的道德目标的具体内容时，我们是不能够接受甚至于强烈反对的。与之不同，我们所说的法治具有工具性是相对于德治目标而言的，法治是实现德治目标的工具。同样的道理也适用于德治。在给出如上简短的说明后，我们将回到以上的讨论，即德治与法治作为实现德治目标的工具应当被并举，我们当然不会舍弃任何有益于目标的工具，尤其当这两个工具能够以人为地建构的方式趋于取向一致，而没有抵牾的前景的时候。就好像当我们热衷并开始研究某个领域的问题而开始购置相关图书的时候，如果书架上的书都与此有关——最好是与作者的主张相近，并且我们已经知道两本书都将对我们的研究产生重要意义，我们就没有理由非要丢掉其中的一本，而偏只购置其中的另一本。对法治与德治关系的处理也是如此，既然我们此前已通过长篇的论证表明了法治与德治分别都裨益于德治目标，那么我们就没有理由不兼采众长，博取各优，并举法治与德治是情理之中的事情。当然，笔者还需要强调的是，除了工具价值之外，法治与德治也具有其自存的独特之处，这些独特之处使得其不可替代。即便是在德治目标完成之后，原因“在于人是居间存在者（in between being）这个事实：人介乎兽与神之间”。[44]人的这种可变性意味着人仍有从德性状态下降的前景，而为了维持这一德治目标，人的德性状态，法治与德治仍有充足的必要存在。这也可以被理解为法治的“内在价值”。
而本文接下来，仍将就法治与德治的工具性进行论述，本文将说明的是，它们具有工具性价值，同时，它们各自的工具性价值可能表现为不同的形态。就像是为了实现我们要烹饪一盘炒菜以大快朵颐的目的，我们就需要有锅和锅铲作为工具。我们可以独独地说它们各自都是我们烹饪的工具，在这个意义上，锅和锅铲无疑都具有工具性价值。但我们肯定会很清楚地就看到，它们各自的工具性价值在整个服务该最终目标的过程中，（如果我们更为细致地去看的话）所呈现的并不尽相同。锅铲在服务于整体目标之中所起的具体作用是，翻炒我们想品尝的那道菜的食材，整道菜变得更加入味，它使得我们更便捷地实现了勾汁进料的工作。如果把锅铲丢掉，它的这种工具性价值则不再作用于我们。而锅在服务于整体目标之中所起的具体作用是，托盛我们准备炒制的食材，它使得我们能够完成翻炒的工作，试想如果没有它的话，食材何有所托。同理，我们也可以说，德治与法治在针对德治目标的意义上具有相同的工具性价值。这里所谓的“相同”是从它们服务的目标上说的。而我们说德治与法治还具有贡献自身力量于德治目标的不同形式。在德治与法治都尚未完全实现其应实现的那部分德治目标的要求时刻，二者显然都不尽完善，各有不足。当然，即便是在二者都臻于完满之时，对于整个德治目标的要求而言，它们仍然只是致力于其中的某个部分，它们仍需要互补才能实现终极目标的所有要求。这本身即意味着法治与德治的并举是一项长期而持续的工作，针对共同的目标的实现，它们间的互补构成了我们当前并重二者，不可偏废的理由。也就是说，正是由于德治与法治是互补的，我们应该采取并举的态度且以适当的方式来保障之。
（二）工具性价值下功效的互补
接上文，我们已对德治与法治在工具性价值下有着不同的功效，即它们不同的工具性价值的表现形式有所说明，并断言德治与法治在工具性价值下的功效不同将导致我们在具体行动中采取并举二者的策略。实现德治目标，使法治与德治得到最大限度的融合，并非一朝一夕就能达成，它是一项“渐进的社会工程”[45]，这决定了我们的行动方式该是审慎并被有序推进的。充分并严肃地对待社会舆情，以及有别于知识的意见，即便已经知道某种理想情形是最值得我们追求的，也须在实际现状的框架内，立足于人们既有的生活方式去其糟粕，代以精华，稳步地累积改良的成果。否则任何激进改革，对整个社会进行大规模整体改造的计划，“即使怀抱着建立人间天堂的最美好的愿望，但它只是成功地制造了人间的地狱——人以其自身的力量为自己的同胞们准备的地狱”。[46]俗语就有云，心急吃不了热豆腐。笔者认为在社会进展的探求中，真正困难的并非以一种纯理论的方式全盘去推倒一个社会，在完全的废墟之上重建一个崭新的社会样态，那就好像在沙盘中抹掉一座大厦，重新塑建新的一样。这样做既显出豪情壮志又省去许多“麻烦”。然覆巢之下，又岂有完卵。真正困难的是认真考察现实基础，在现有的框架中，通过作用在每件事上的具体行动推进理想状态对不当现态的替换。不同于以上那种方式，这对于生活在社会之中的活生生的人来说，是代价最小而收益最大的一种方式。它预设我们对于现实的尊重，所谓“现实”说到底无非就是每个人的具体情况。也就是说，它要求我们尊重每个人的现状。这就好比在老城区进行旧房改造，用推土机把老房子全都碾毁砸碎必然会伤及屋中居住之人，老房子所剩的和所独有的价值也将付之尘埃。相反的做法是，我们一椽一梁地置换掉腐旧的材料，充分考虑老房子的剩余的和独有的价值，对之进行持续有效的改良。这既不会伤及屋中不愿搬走的住户，也照顾到了想更换门楣的那些屋主的想法。诚如以上判断，不管我们心急或不心急，审慎抑或激进。在此之前，是我们要对眼前的豆腐滚烫与否作出准确的判定，首要之事是对我们所面对的现实究竟如何作出准确的判定。目前阶段的德治与法治存在哪些问题需要我们正视，而如果我们保持如上那种审慎的态度仍不可能回避呢？只有对德治与法治的实行现状有了大致的了解，我们才可以立足于它们的现状，用它们应然的那些要求来“一椽一梁”地对之进行改良。
诚如有学者指出的，单纯的法治和单纯的德治在目前阶段所存在的不足总结起来，分别有如下几点。（1）单纯法治的局限性，包括调整范围有限、调整方式有限、调整目标狭隘、调整成本较高。（2）单纯德治的局限性，包括规范效力低下、标准含糊、容易走向人治。[47]面对当前的这种形势，一方面，我们要强调积极又直觉地用德治目标的要求来改良法治与德治，并通过具体的举措来切实地践行；另一方面，我们也要充分观照到德治与法治现实上的不足，并在它们都有不足的框架下行动。按理来说，尊重现实位于优先的顺位，据“应然”要求改良现实则穿插其中。以上两个方面所涉及的行动“有所守亦有所攻”，它们可以是并行不悖同时展开的。需要强调的是，无论如何守，如何攻，作为整体的行动的大方向，总体目标是始终如一的，那就是实现德性社会、德治目标。它本质上是要使人过好的生活，但本文已论证过一味地追求“进攻”的方式不仅不会使人过上好生活，甚至会将一部分人投入“人间的地域”。这也是要“有所守”的初衷。那么，接下来，就让我们来看一看在德治与法治的现实框架之下，它们如何因为各自所呈展的那些不足而相互“被需要”，于德治与法治的主体——人的角度来说，它们如何应被并重。
就现状说来，法治与德治在国家的辖域与功效侧重上表现出不同，在这两个层面中，法治与德治需要作为工具联合起来推行，我们应并重它们，而不可偏废。
1.具有工具性价值的法治与德治在辖域上是互补的
为论述的方便起见，本文拟从理想类型学的进路出发，将一个完整的国家所及领土划分为城镇和农村/乡土[48]两个部分。本部分所谓德治与法治的“辖域”主要指的是城镇和农村/乡土的集合。实际上，并不存在纯粹的城镇和纯粹的乡村。城乡之间所呈现的是相互交融的状态，它们是“我中有你，你中有我”的，当然地，我们不可能在现实生活中划出城乡之间的一条显白的分界线，故此，在现实生活中也就并不存在相对于城镇与乡村的只适用于法治抑或只适用于德治的那种情形。一方面，我们的分析主要集中在建立两组对应关系，即“城镇—法治”“农村—德治”，我们的理想模型能使得我们的分析更为清晰、明了；另一方面，其也更加说明了德治与法治不可偏废这个论点。诚如梅因所谓的，“可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。[49]从身份（亲缘关系）到契约的进展，即乡土社会/身份（亲缘关系）≥城镇社会/契约是进步社会的历史规律。而我国显然正处在这条运动之路上，也同样体现出以上进步社会的那条历史规律。按照费孝通先生在《乡土中国》中的论述，城镇社会是一个陌生人社会（以契约为导向），更多的人与他人并不相互认识，更谈不上有很好的交情。人们要依凭某种东西以相信这个社会是稳定而非处于无序状态，我们要经由某种手段交换来我们所需，交换出我们富余的东西。这样的手段是什么呢？契约。契约的背后是一个居中的裁判者，它作为权威来惩罚不按契约行事的一方，或者以其他方式救济受害的另一方。在这种情况下，我们不再惧怕我们并不认识的人会恣意地伤害自己，于是这个社会相对是有序的。我们不再惧怕我们与之订约的那方会任意地违背之前的承诺。我们可以悬置对有待合作的对方品性的烦琐考察而与之订立契约展开合作，并且在契约所规定的合作完成之后不产出更多的联系。所有的行动建立在我们各自对于物（货币作为一般等价物而存在）的需求之上。可以说契约在人与人之间建立了针对物的合作的桥梁。而我们也可以说，如此社会是借由契约精神来建构的。“契约精神是西方宪政、民主和法治的前提和基础。是理解西方社会、政治和法律的钥匙。”[50]这决定了在现代社会中法治拥有广泛的适用范围，并会发挥强大的调整陌生人间相互合作的秩序的功能。而我们知道，契约精神的内核是经济学上的“理性人假设”，即人都是趋利避害的，并且能通过交换、合作的方式，使得物能尽其用，边际效益最大化，也就是达到所谓的“1+1＞2”，在其中的每个人都是自利的，并始终着眼于自身欲望的满足。德治并不适用于仅仅具有或者说只剩下“理性人”趋利避损偏好的订约人。何以这么说呢？笔者在上文已经表明，法治随着现代性对个人权利的强调而逐渐奠定具有统治性的话语地位。法治旨在解决的是个人权利间的诸种冲突。在其中，每个人被一般性地假设为具有进取型的属性，他们对于自己的得失锱铢必较，并且寸土必争。我们可以很轻易地就想见，在这样一个以契约精神建构的社会中，遵循法律比笃信道德更能实现人们所设想得到的利益。道德对人要求某些责任和义务，我们决然不会见到在陌生人借由契约的交易而自觉要去承担更多的责任和义务的情况，即便有，也不会是普遍的。因为这并不符合交易的要旨：自我利益的最大化。与上文我们对现代社会中人的进取型属性相对，具有道德的人具有承让型的人格属性。人的这种属性只存在于相互熟络的状态下，我们对于在其中的那些对象的相关情况是清楚的，相互之间具有天然的信任，不需要某种强制力的居中保障。乡土社会即是一个熟人社会（以身份为导向），其具有的“差序格局”的特征造成法治推进的诸多困难[51]，但也恰因如此，它给德治带来了广阔的用武之地。
实际上，即便我们暂且不去考虑费孝通先生仍显出理论色彩的论述分析，转而秉持一种奥卡姆所谓的“如无必要，毋增实体”的“剃刀原则”立场以减轻思想的负担，我们完全可以经由日常生活中的经验的朴素直观得出初步的认识。在乡村，人们是以“吃官司”为耻的，即便是以“原告”的身份通过法律程序谋求正当的权利救济。在村落里其被作为茶余饭后的“谈资”，相关人物莫不被贴上好事、计较、不易相处的标签。其一方面反映出的是乡村“打官司”确实发生不多，那偶然的几次便成为全村新闻，遂饶供见谈的某种资料；另一方面，村民以“打官司”为怪，那有异于其正常对待纠纷的方式（比如，往往是村主任或德高望重的老人来讲和，皆大欢喜或是各打三百大板来了结），免不了思考一番而终有所得，亟向邻舍透露了不起的“发现”，以独占这个优先发现的“专利”。司法恰恰是法治的一个重要组成部分。乡土社会以“无讼”为贵，轻易不诉诸司法，相对地，代之以德高望重者的道德经验来解决纠纷、调整人际关系（当然，那些超出一定限度的情形，譬如杀人越货的行径，还是得诉诸具有强制力保障的法治。但这些情形在乡村中并不常见，属于相当极端的状况）。那么，这种经验直观说明在作为“理想类型”的乡村社会中，应该主要强调德治而非法治。强调德治尊重并照顾到了乡村生活中的人们长期以来处理纠纷、调整人际矛盾的方式。它自洽于民众自生而一贯的趣向，能实现最大化“被治理”的接受效果[52]，从而减少治理成本。此外，在乡村中，人们的生产生活、日常行动都发生在一个辖地有限的聚落中，而谈过恋爱的都知道，距离才能产生美，美的最大要义无非能相安无事，和谐共处。相反，低头不见抬头见，日复一日交集颇多的生活，难免带来或大或小的许多摩擦。此时，如果大家都秉持上文已提到的那种“进取型”作风，权利意识极强[53]，凡事都诉诸法律，将导致人与人之间的剑拔弩张，同时也将耗费巨大的司法成本。
真正的问题在于，我们不可否认有“杂多异质”混夹在真正的道德要求之间，它使得如今人们按看似的那些“道德要求”行动的时候，最终会导衍出令人悲悯的糟糕结果。换个角度来看，这恰恰是构成国家在乡村展开德治的根本原因，既然在乡村这块地方，法律在与道德的“竞争上岗”中落于下风，也就是说，在乡村中更具有适用性的是道德，而非法律。通过德治来形塑更为正当的、真正的道德要求。“国家”治理所具有的强大的执行力和覆盖度将是去杂立精的重要保障。而社会科学工作者，尤其是其研究涉及道德理论、治理理论和自然法等领域的学者又能做些什么呢？说到底，生活的美好及其意义来自那些更聪慧的头脑，他们的研究告诉我们这样是好的、应当的，而那样是不好的、不应当的。他们以尽可能——虽然绝不会是，显得科学的范式来声称自己的某个主张。既然如此，若某门学科除沉溺于批评外无助于任何生活的美好及其意义的建构，其甚至旨在消解已有的秩序和正当，除满足建构者进行头脑游戏的目的之外，笔者不认为有其他更多的好处，毋宁说这样的“学问”是自私的学问。而笔者认为真正的研究，或者说学者在此境况下，该做的无非是致力于对道德的具体要求的探求以期用它们来指导具体的实践。指责猫没有抓到某只老鼠是容易的，困难从而使其真正有意义的是如何训练它们具有更强的捕鼠能力，使得下次此前逃脱的老鼠再堂皇经过时，一把就能将其抓住。退一步讲，即便不考虑一个理想社会的表现形态是怎样的，单从一个国家政令能被有效有地贯彻的现实收益上，选择兼而施行一种趣向契合、阻力更小的治理方案，也是更明智的行为——我们从来都知道，盐水要溶于水比碱石灰水要溶于水更为快速和自然，并不致原容器中的水迅猛变质。
在乡村社会只谈法治或谈法治多于德治所产生的后果从司法的层面来看，诚如费孝通先生所言，“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的秩序，但又不能有效地建立起法治秩序……结果法治秩序的好处未得，而破坏原有秩序的弊病却已先产生了”。[54]遂而，笔者须再次强调法治与德治在乡村社会需得到并重。那么在城镇呢，法治与德治在城镇社会同样需要得到并重吗？
城市化，顾名思义，即从乡村进变为城市的过程。“1776年以后，尤其是到了19世纪后半叶和20世纪，生产的分工和专业化的增进变得非常显著，以至一个普通人，无需亚当·斯密的才智也能感受到。”[55]城市化内含着生产的分工和专业化，这些早已成为现实并在不断地完善着。随着这种进程而来，渐从原本乡村社会所具有的“差序格局”过渡到社会分工到一定层次后所产生的“团体格局”。而在团体格局中的个人之间依赖于一个共同的架子，先有了这个架子，每个人才结上这架子相互发生关联。这个架子保障了这些结上架子的人既不会碍于对对方的信息阙如而断绝合作，又不会因冲突而斗得头破血流，代价惨重。这个架子据费孝通先生的论述，即是法律。[56]由之，我们可以说，城市化的进展需求激发法治的进一步完善。但我们也必须承认的是存在两种情况是出离或至少是游离于法治的辖域的。（1）从人本身的视角看，亲缘关系并不因城市化而消失，它是生育规律和人工妊娠方式所赋予的“内在的”身份特征。（2）从人所在区域的视角看，在譬如工作地、住家附近、经常活动区域和经常打交道的圈子，这种差序格局仍旧存在（则其出离于法治辖域）或是至少在与“团体格局”的混合作用中居于显明的地位（则游离于法治辖域）。我们可以清楚地看到，在城镇中的更狭窄的辖域内，德治仍有其生存的土壤和发挥作用的空间。
必须补充说明的是，“这里讲的乡土中国，并不是具体的中国社会的素描，而是包含在具体的中国基层传统社会里的一种特具的体系，支配着社会生活的各个方面……我这种尝试，在具体现象中提炼出认识现象的概念……它并不是虚构，也不是理想，而是存在于具体事物中的普遍性质，是通过人们的认识过程而形成的概念……我这种尝试，在具体现象中提炼出认识现象的概念，在英文中可以用Ideal Type这个名词来指称。Ideal Type的适当翻译可以说是观念中的类型，属于理性知识的范畴。它并不是虚构，也不是理想，而是存在于具体事物中的普遍性质，是通过人们的认识过程而形成的概念”[57]。以上笔者即是遵照此道将理想类型作为概念工具，对现实社会所表现出来的某些类社会状态进行的分类和描述。笔者的分析对象——乡土社会和城镇社会，它们作为两种理想类型存在，现实社会有且只有这两种社会类型，不存在的只是截然清晰的分界，两者以互动和交融的形态存在，并不能“全有全无”地进行析离。那么“分管”各自辖域的道德与法律在我国的现实中，更理应在两者的互动和交融的形态中达到更好地契合。而道德和法律需要在行动中不断得到完善，而最好的方式就是通过具有诸多独特优势的国家治理活动来实现它。而对应于道德与法律完善的目标的治理活动即是德治与法治。它们需要互动，并重。
2.具有工具性价值的法治与德治在价值侧重上是互补的
我们生活于其中的是一个洋溢着法治话语和以法治为尚的社会。我们对法治的实践、法治的理论研究都更为熟稔，并且有充足的根据可查。我们所处的时代是法治比德治具有强势地位的时代，在当下，德治即便不被普遍质疑，也仅仅有并不见得很多的人支持。鉴于此，本文对法治与德治在功效侧重的互补上的论述，就主要从法治仍是存在问题的，它是不足的从而需要德治来补充这个面来展开。
法治是重要的这几近成为共识，这甚至无须笔者再长篇累牍地去进行论证。如此，德治的重要性可以从法治对德治的迫切需要中得到证成。据笔者已在前文反复论述的，本文所考虑的法治是作为过程的法治，而并非作为结果的法治（一种完成状态）。法律通过国家的具体法治变得完满，而随着法治的进展，法也借由立法、司法，当然更重要的是思维的塑造，逐步契合德治目标的要求，而成为真正完满的法。越来越多的法条，裁判调解，人们有关法的意识体现出道德的色彩。国家依据法律的治理，一方面，它强大的协调、整合能力保障了政通令行，这本身使得法律的道德化在现实条件下成为可能。因为没有保障的制度即便再完美，也只是纸面上的制度，它对人的现实生活产生不了任何预期中的益处。另一方面，它也是现时的法律实现德治目标的那些要求的核心推动力。和许多事情一样，法律也只有在不懈的实践中才能修正自己，得到成长。此时，带给国家各种强大保障能力的东西也迫使它要去应对并充分考虑现实情况。这就决定了法律的道德化的进展是循序而不该激进莽撞的。那么，我们在了解法律的不足之前得弄清楚的是，哪些东西构成了法？或者说当法律进展到什么样子的时候，我们就可以说它是完满了的呢？了解某个东西在什么状态下是它完满的样子，我们才能知道当前有哪些不足。这就好像是在做拼图游戏，首先我们手边得有一张完整的参照图，它给我们呈现这块拼图完整时候的样子。然后我们才能按图索骥，将每一小块的拼图安到它对应的位置上去。本文拟采取拉德布鲁赫对完满的法的看法。如拉德布鲁赫的考虑，安定性与正义是法的两个最重要价值，安定性和正义若能以一种自洽的状态支配着法，此时的法我们就能说它是完满而真正的法，而那将会是所有人所乐见的。但问题是当理念中的法下降为实践中的法，由于诸多现实因素的干扰（即便我们假设有一套被指定的完满的法律，其所依赖的文字载体的模糊性及概念的变动不居、实践者的素质、情势的变更等），法的这两种构成性的价值并不能被完整地体现。由于在人还未经过制度充分地塑造而具有充分的德性水准的时候，德性规范本身就提供给人们一套具有安定性的行动标准，并且这套标准是好的标准。而在我们所处的现代性社会中，人们并不能指望他人会遵照德性行事。而因为尚没有对德性的具体内容，即正义有着确切而完整的知识，诸多意见，当然也包括偏见就披着“德性”或“正义”的外衣来面对世人。这使得人们对“德性”或“正义”好感不佳，认为它即意味着人为、恣意、内容混乱、不守规矩。好规范比有规范要好，退而求其次，有规范总比没有规范要好，人们对于安定性的渴望就大于对正义的渴望，他们在可能与可欲之间选择了前者。也就是说，当安定性和正义发生冲突时，拉德布鲁赫告诉我们，“在一般情况下，倘若与其他原则发生不可调和的冲突，法的安定性应该优先”。[58]若我们要断定某人是男性，可以考察很多对象，胡子、喉结、语调、发型、染色体等。此时，我们唯一知道他有Y染色体，（最极端的情况下）以上提及的对象甚或未提及的更多的对象指向不同的结论（这类似于法发生价值冲突），即那人是女生，她（他）皮肤白皙，没有喉结、娇声娇气、长发飘飘，所有我们预设的可以判定一个人为女性的特征其都符合。而我们仍然应认定他是一位男性。不可否认，他长胡子，有喉结、语调粗、头发短是更能彰显其男性的魅力的，这是在判定其是男性后，男性化程度的问题了。Y染色体在所有对象中居于最高位阶，由之，我们可以说，居于最高位阶的那个对象实际上决定了某人/物的性质。就像居于最高位阶的Y染色体是某人为男性（某人的性质）的必要条件，即某人为男人的最低限度。我们可以断言安定性是法之为法的必要条件，即法之为法的最低限度。进一步地，如果我们追问法安定性是法之为法的必要条件的原因，则其端赖于法治是一种程序之治。[59]“程序是法治[60]的构成性要素：没有程序，就没有商谈；没有商谈，就没有法治，就无法进行有效的社会整合，缺乏有效的社会整合，因价值分歧和社会冲突所导致的现代社会的分裂将无法弥合，社会也将难以存续。”[61]一方面基于情感的需求，“不患寡而患不公”，另一方面基于治理效率的考虑。以（作为手段的）法的安定性为核心特征的程序之治题中之意即要求相同情形相同对待，尤其地表现为司法中的“同案同判”。“判例法促进的是时间上的公平，即在不同的时间针对同一案件的判决是相同的。公平不单单是时间上的公平，而且还包括空间上的公平，即公平地对待不同地域的两个人或两起情形。而成文法则能够较好地促进空间上的公平。”[62]由之，我们大致可以推知相同情形相同对待就是所谓的“公平”，韦伯称其为法律的“形式合理性”。总而言之，公平是法治的价值侧重。
对形式合理性的看重，使得现代法律体系成为一套严格、规范的标准化程序，法律的制定与执行在最大限度上排除了人为偏见的干扰，这是现代法律制度相较于传统法律系统的进步——虽然很显然，法律作为人类活动的产物，同时它也是由人来具体执行的，这决定了其不可能完全像人工符号一样遵循逻辑规则来进行一步步地形式推演。我们所谓法律的形式合理性体现为法律的制定与执行都保持在可解释的框架之内，我们有关的这些行动都可以给出理由，并能够有力地说服相关的人群。并且这对形式合理性的注重和推动也是现代法治长期以来的核心要义，这被认为能最好地克服人为的偏见对法律“绝对”公正性的干扰。“建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单：假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像‘门捷列夫化学元素表’一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张‘化学元素表’，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序，构成元素，分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。”[63]舒国滢教授称这种现象为“法律的公理体系之梦”。[64]无可否认，法学家们以及法治实践朝向这种“法律的公理体系之梦”的努力的确使得法具有相当的形式合理性，并将持续地更加具有形式合理性。但正如一币有两面，它的问题在于马克斯·韦伯所认为的，由于现代法治这种严格的形式合理性倾向导致的另一结果是一个程序上公平的判决，在旁观者或外行人看来有可能并不符合实质上的正义。“在法律领域，形式合理性的支配同样导致了具体操作中实质合理性的缺失。”[65]韦伯说，法律的程序公平和以可计算为特征的管理机制并不总是为身处其中的所有大众服务的。大众从这种程序上公平及“可计算的”司法与行政中，格外地一无所获。这种形式上的公平实际上是对天赋、继承、机会等人们间的与生俱来的实际不公平的固定。并且很显然，富人可以请得起水平最好的律师，而普通人可能只能请水平较次的律师，甚至是请不起律师。乍看上去，人们之间在法律面前享有平等的地位，但情况就像我们明明知道对垒双方实力悬殊，仍坚持将一个大块头男人和一个文弱的瘦子放上比武擂台。擂台上胖瘦双方无一例外要遵守同一套规则，那么，结果就可想而知了。法律与行政自然是该为均衡普通大众与更富余者之间的经济及社会生活的机会而服务的。然而，“法律与行政只有在具有一种非形式的、基于实质内容之‘伦理的’性格时，才能执行此种任务”[66]。即只有当法律具有实质内容时，它才有可能使得普通大众受益，而我们进一步要追问的是，这种实质内容尤其指的是哪种内容呢？很显然是道德内容，居于优势地位的人对于弱势者应承担的责任和义务。当然并不是说，我国现行的法治就表现出韦伯所说的那种极端状况，相反，就像笔者在上文一直强调的，韦伯一直基于的是一种“理想类型”的思维所展开的考虑，而我们所考虑的并不是“全有全无”的那种“理想类型”的状况。而是混合状态时，其所表现出的一种仍呈现活动状态的“偏向性”，即“正在进行时”的法治。这种偏向性和进行时的法治本身就是处在据德治而调整的实践之中。而“实质合理性主要遵循的那些规范包括了道德律令、功利原则和其他权宜性原则以及政治信条，它们全都不同于外在特征多样化的形式主义，也不同于利用了逻辑抽象方法的形式主义。”[67]也就是说，在法治取向程序上公平这种价值时，每个人的天赋、身体状况等的各异，在带来满足人们“不患寡而患不公”的情感需求以及自由竞争和最高的效率的同时，所产生的确实的人际差距，即应当由实质上的正义来弥合[68]——韦伯称作“实质合理性”。正义所秉持的“具体情形具体对待的”的结果主义立场，力求兼顾到每一个个体的实际收益。其往往能有效地弥合法治的“形式合理性”所与生俱来的缺弊，让大众在公平的法治中感受到正义。[69]而正义或者说是“实质合理性”是德治的价值侧重。由此，我们大致可以建构这样一种简化而明了的范畴：公平（程序/形式合理性）——法治的价值侧重；正义（实质合理性）——德治的价值侧重。这种不同价值侧重将指引和完善不同的具体实践。要想“让人民群众在每一个司法案件中（法治的一个截面——笔者注）都感受到公平正义”[70]，就理应将法治与德治相结合，各自发挥更要充分结合法治程序（形式）上的价值侧重和德治实质上的价值侧重将带来的巨大公平和正义的效益。法治与德治在当前的社会连续体中的功能性辖域与价值趋向上不尽相同，并且呈现一种相得益彰的势态。那么，有什么理由不并重法治和德治呢？当然，基于“并重”更进一步的问题是“以何种方式并重”，笔者认为“自由教育”[71]是一个框架性方案。鉴于篇幅所囿，在本文中不再展开讨论。
是时候，“他们（法治与德治——笔者注）各刺一剑，把全部血管再次切断，从两面再次打开以前将它们分开的伤口。现在他们躺在地上，原本是一体的鲜血复归了，在草地上融合起来”[72]。
[1] 国家社科基金重点项目“良法善治视域下法治与德治关系研究”（15AZX021）；中国法学会项目“国家治理体系中的法治与德治关系研究”［CLS（2017）D16］；中国政法大学博士创新实践项目“自然法理论视域下的法治与德治之关系研究”（2017BSCX02）。
[2] 童海浩，中国政法大学法学院法理学专业博士生。
[3] 笔者支持如下主张：“古代哲学家们没有把两个领域（好生活与道德——笔者注）相互分开。好生活曾经是道德的生活，而有道德的生活曾经就是好生活。”〔德〕R.基普克：《生活的意义与好生活》，张国良译，《国外社会科学》2015年第4期。
[4] 温泽尔（Wenzel）将论证划分为作为结果的论证、作为过程和程序的论证。参见Wenzel，J.W.，“Jürgen Habermas and the Dialectical Perspective on Argumentation，” Journal of the American Forensic Association 16，pp.83-94。笔者借用了他对于“论证”的这种区分。进而认为，同样地，一种可能的类比是，把法治划分为作为过程和程序的法治和作为结果的法治。当然，做出这种区分的理据在下文的概念辨析中给出。
[5] 〔意〕卡尔维诺：《分成两半的子爵》，吴正仪译，译林出版社，2012，第86页。
[6] 参见张文显《社会主义法治的中国特色》，《法制与社会发展》2009年第6期；严书翰《全面推进依法治国中的若干前沿问题研究》，人民网-理论频道，2015年1月4日；张立文《“德法合治”的理论基础和价值》，《高校理论战线》2001年第3期；王淑芹《德治与法治：何种关系》，《伦理学研究》2014年第5期。
[7] Brian Bix，Law，Language，and Legal Determinacy，Oxford：Clarendon Press，1993，p.8.
[8] Wittgnstein，Philosophical Investigations，Oxford：Basil Blackwell，1963，p.116.
[9] 夏恿：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。
[10] 理解“法治”与“德治”这两个词的目的，并不是单单做纸上功夫，而是要在实践中更好地落实它们。当然，笔者并不是否定在概念上进行（参见走出概念的泥淖）多元的辨析的努力、论证、争论。有很多其他的精彩辨析是非常有意义的，但只就这两个词而言，笔者认为应减少不必要的争议，在坚持本土资源的基础之上，求同存异，达成基本共识。
[11] 〔英〕史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社，2001，第8页。
[12] 〔英〕史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社，2001，第138页。
[13] 〔英〕史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社，2001，第8页。
[14] 〔英〕史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社，2001，第9页。
[15] 苏格拉底的转向即表明了苏格拉底从理论走向实践的反省。少年苏格拉底转变为成年苏格拉底即是从“癫狂的哲学”走向或返回“清明和温良的常识政治”。详见〔美〕列奥·施特劳斯著《自然权利与历史》（彭刚译，三联书店，2011）甘阳先生所撰写的长篇导读的第75～79页。
[16] 可参见〔美〕列奥·施特劳斯《自然权利与历史》（彭刚译，三联书店，2011）中的精妙分析。
[17] 李德顺：《德治还是法治？——不可回避的选择》，《党政干部学刊》2007年第6期。
[18] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店，2003，第182页。
[19] Leo Strauss，What Is Political Philosophy and other Studies，Chicago：University of Chicago Press，1988，p.79.
[20] Leo Strauss，“The Liberalism of Classic Political Philosophy，”in Liberalism Ancient and Modern，Cornell University Press，1989，p.64.
[21] 诚然，从理论上我们可以拆而述之，但在实践中，它们之间都会对对方的进展产生或多或少的影响，当然，那种对对方的影响都是作为主效果之外的副产品而呈现的。
[22] 凌斌：《权利本位论的哲学奠基》，《现代法学》2015年第5期。
[23] 陈林林：《反思中国法治进程中的权利泛化》，《法学研究》2014年第1期。
[24] 张曦：《“权利泛化”与权利辩护》，《华东政法大学学报》2016年第4期。
[25] 〔美〕玛丽·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社，2006，第142页。
[26] 高兆明：《道德责任：规范维度与美德维度》，《南京师范大学学报》2009年第1期。
[27] 杨国荣：《道德系统中的德性》，《中国社会科学》2000年第3期。
[28] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店，2011，第135页。
[29] 高兆明：《道德责任：规范维度与美德维度》，《南京师范大学学报》2009年第1期。
[30] 〔美〕列奥·施特劳斯：《什么是政治哲学》，李世祥等译，华夏出版社，2014，第74页。
[31] 为什么是来自哲人而非其他人呢？诚如施特劳斯所言，“一个社会的特征或者风格，取决于这个社会把什么东西看作是最令人敬重或最值得崇敬的。而由于将某些习惯或态度看作最令人敬重的，一个社会就会承认那些最完满地体现出此种习惯或态度的人是有优越的，有着更高的尊严。这也就是说，每个社会都将某种特定的人的类型（或者是某种人的类型的混合）视为权威性的”。参见〔美〕列奥·施特劳斯《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店，2011，第138页。哲人是具有最高德性的人，通达实现德治目标，以德性为特征或风格的社会当然地需要哲人而非别的什么人的教育和指导。
[32] 〔美〕列奥·施特劳斯：《什么是政治哲学》，李世祥等译，华夏出版社，2014，第78页。
[33] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店，2011，第137页。
[34] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店，2011，第141页。
[35] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店，2011，第140页。
[36] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店，2011，第129页。
[37] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店，2011，第65页。
[38] 〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984，第38页。
[39] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店，2011，第134页。
[40] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店，2011，第128页。
[41] 何以说好生活得是在社会中才有？据施特劳斯说，“人天生就是社会的存在……除了与他人生活在一起，他就无法活下去或活得好。”参见〔美〕列奥·施特劳斯《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店，2011，第130页。
[42] 何以说德性是人的自然（nature）？施特劳斯是在人与动物的区别中得到这个结论，动物的灵魂（自然）是追求快乐，人如果在自然上同动物一样，人就是动物而没有优异性可言。决定人之为人的是德性，动物没有这个，这也构成了人与动物的根本区别。“那使人的灵魂区别于禽兽的灵魂的，那使人区别于禽兽的，乃是语言，或者理性，或者理解力。因此人分内的工作就在于有思想的生活，在于理解，在于审慎的行动。”参见〔美〕列奥·施特劳斯《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店，2011，第128页。
[43] 李德顺：《如何认识法律的价值——有关价值思维方式的一个经典命题》，《哲学动态》2014年第4期。
[44] 〔美〕列奥·施特劳斯：《什么是政治哲学》，李世祥译，华夏出版社，2014，第26页。
[45] 波普尔在《开放社会及其敌人》中多提出的，有别于“乌托邦社会工程”概念。此处化用其对社会革进的态度，即稳妥，审慎式而非一蹴而就，推倒重来式的。
[46] 〔奥〕波普尔：《开放社会及其敌人》（第一卷），陆衡等译，中国社会科学出版社，1999，第315页。
[47] 更详尽的展开，参见曹义孙、徐航《依法治国与以德治国结合的可能性分析》，《学校党建与思想教育》总第512期。
[48] 以下行文中，笔者对国家和社会不做过度的区分，而是在地理辖域意义下使用国家、社会用语，这个时候一个国家的辖域大小度和社会的辖域大小度在外延上是重合的。
[49] 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，2011，第96～97页。
[50] 钱弘道：《缺乏契约精神意味着什么》，《全国新书目》2005年第13期。
[51] 进一步实证研究的相关情况，也可参看苏力《送法下乡——中国基层司法制度研究》（修订版），北京大学出版社，2011，第173～192页。
[52] 据苏力教授所说，“由于种种自然的、人文的和历史的原因，中国的现代国家权力至少对某些农村乡土社会的控制仍然相当孱弱”。苏力：《送法下乡》（修订版），北京大学出版社，2012，第23页。笔者认为，从“国家权力试图在其有效权力的边缘地带以司法方式建立或强化自己的权威，使国家权力意志的秩序得以贯彻落实”（苏力语）的一种视角出发，可以想见急功近利在乡村社会自上而下地强行铺开法治，不但不能起到重塑乡村秩序的目的，相反由于与原有秩序所养成的行动习惯有所抵牾，而不能被很好地接受，更遑论内化以其为一个行动的指南，遂不能实现国家治理最开始所设想的目的。从麦考密克（McCormick）所谓的后果主义，即基于后果衡量前提的方法（逻辑上称之为归谬法）来看，不能实现国家治理最开始所设想的目的，则作为思考前提的行动是不可取的，即“急功近利在乡村社会自上而下地强行铺开法治”不可取。
[53] 我们不要忽视这样一个事实，每个人的权利既是相对于公权力而言的权利，也是相对于其他的每个人而言的权利。
[54] 费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社，2012，第96页。
[55] 盛洪：《分工与交易》，上海三联书店，2006，导言第1页。
[56] 费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社，2012，第52～54页。
[57] 费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社，2012，第5页。
[58] 〔美〕博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》（修订版），邓正来译，中国政法大学出版社，2004，第186页。
[59] 美国当代最负盛名的科学哲学家和认识论学家之一，美国前哲学学会分会主席拉里·劳丹（Larry Laudan）在其初涉证据法领域的著作Truth，Error，and Criminal Law：An Essay in Legal Epistemology中基于哲学上认识论的视角导出了一个悖论。即无疑任何程序性的限制都不采用以追求准确的事实认定，能更好地减少（实质）无罪错判和（实质）有罪漏判率，而法律明知有如此益处却反向为之。这是“法治是一种程序之治”的进一步的一个佐证。事实上，正是法治的这种程序属性构成了法治的品格，而其中具体的程序条款则最终使得其区别于所有其他一般事实认定的活动。
[60] 雷磊教授的“法治”与笔者本文对法治所做的基本定义是暗合的。用其自己的用语即“最低限度的法治概念”。
[61] 雷磊：《法律程序为什么重要》，《中外法学》2014年第2期。
[62] 于兆波：《博登海默〈法理学〉中的三个问题探析》，《北京市政法管理干部学院学报》2001年第3期。
[63] 舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》，《法学研究》2005年第3期。
[64] 舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》，《法学研究》2005年第3期。
[65] 刘莹珠：《形式、实质合理性与韦伯的价值无涉理论》，《中国青年政治学院学报》2014年第1期。
[66] Max Weber，Economy and Society，ed. Guenther Roth and Claus Wittich，Berkeley：University of California Press，1978，p.980。
[67] 〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》（第2卷），阎克文译，上海人民出版社，2010，第799页。
[68] 罗尔斯在《正义论》中对这个问题进行过精致和完备的分析和论证，此处笔者不赘述。
[69] 另一种可能的解读，我们可以把法治认作出发点在“共相”，而德治出发点在“殊相”。
[70] 中共中央政治局2013年2月23日下午就全面推进依法治国进行第四次集体学习。习近平在主持学习时发表的讲话。参见http：//news.xinhuanet.com/politics/2013-02/24/c_114782198.htm，最后访问时间：2015年9月25日。
[71] 施特劳斯经过“劲道”的分析指出，实行与现世的却是建立在启蒙思想之上的现代教育是一种科学教学，它所提供的是专业化训练，人们因自己掌握的某门专业技能而备受尊敬。这种专业技能因保持“价值”中立的品性而具有科学的优点。同时，因为人们的合作而被需要的共享“价值”则被认为是约定俗成的，“此时道德教育的地位就被训练所取代”。可以想象由此产生的后果：价值的相对和多样，没有高下之别。由之科学教育的教育对象变成了“没有精神的专业人士”或者是“没有心肝的酒肉之徒”，他们失去了判断能力，这是在逻辑上可以推演出来的结果。而“自由教育是关于灵魂的教育”，“自由教育是文化教育，或以文化教养为目的的教育。它的成品是一个有文化修养的人”。参见施特劳斯著《古今自由主义》，马志娟译，江苏人民出版社，2012，第1、24、26页。
[72] 〔意〕卡尔维诺：《分成两半的子爵》，吴正仪译，译林出版社，2012，第86页。