民法的根基
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前言

本书是在民法教学和研究的基础上,思考“民法是什么”和“民法如何变化”,是对民法最为基础的问题进行研究。本书主要对民法的概念及民法在私法中的地位、作为民法特别法的商法关系、民法理念与民法立法技术、民法的历史沿革与民法基本原则的演变、民法法源与民法解释方法、民法与人等问题进行系统研究,探讨民法基础问题。本书主要从六个方面进行论述:

第一,讨论民法的概念及其性质问题,解决民法的概念及其内涵问题,并研究民法在整个法律体系中的地位问题,认为民法是私法且是私法的一般法。关于民法的概念,学说上存在多种观点,主要集中在从何种角度去定义、如何把握民法的概念的内涵和外延、探究民法的本质是什么等,它们是界定民法概念的关键。在立法上,如何界定民法,在我国学说上有“人文主义”与“物文主义”之争,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)采用的是“人文主义”立法模式。本书认为,民法的概念应当体现自由和平等内容,如何看待人、看待权利,民法在不同时代具有不同的时代内涵。关于民法的本质属性,存在着诸多理论。我国学者对民法的本质属性有多种理解,其中有矛盾之处,有不同标准组合,如有私法、权利法、国内法、实体法、普通法、继受法、人法、市场经济的基本法、行为规范兼裁判规范等观点,使民法的本质属性更加模糊。本书通过研究认为,民法应注重从形式正义到实质正义的实现,以适应社会的发展,反映民法的社会化功能,民法的性质应为私法的一般法。

第二,民法并非一成不变,在解决了民法的概念与地位之后,本书探讨了“民法如何变化”的问题,就作为私法特别法的商法与作为一般法的民法之间的关系进行分析,认为商法是罗马私法(民法)的“急先锋”与“开拓者”,与商品经济的发展程度相关,实质上是对民法的发展而非与之对立。在此基础上,本书讨论了我国《民法典》的立法体例是采用民商合一还是民商分立立法模式,是采用商法民法化的法典还是民法商法化的法典等问题,指出我国《民法典》采纳的是以民法为主的民商合一模式而非以商法为主的民商合一模式,从而确立了民法的基础地位。

第三,确立了民法的基础地位之后,本书对民法应采取何种立法理念进行了探讨,特别是有关民法典是否要归属于某一特定法系、是否要有特定的体系模式,需要探究民法的立法技术和立法理念。由于民法首先发展的是技术方面,近代以后又开始提倡民法理念,因而先讨论民法技术,后讨论民法理念,符合历史逻辑。有关民法立法技术,主要有两种思路,即从民法的思考方法上研究民法技术、从对制度与规定分类方面研究民法技术。两种思路异途同归,都是关于如何从历史视角和地域视角去研究民法,把握民法的共同之处和不同之处,了解民法的法律体系、民法的基本法律内容、各种权利义务关系、民事责任以及救济方法和程序,为构建或完善民法典提供了技术上的支持。从历史的角度来看,民法已经发展成为具有高度技术性的法。私法的原理、原则规范着人类社会生活的基本制度,体现了法学上最为精致的概念体系,民法技术实际上是从制度和规定的视角去研究民法,而民法理念则是通过民法技术将其反映在民法的制度和规定之中。

第四,在确立了“民法是什么”及其地位后,本书从民法的历史沿革与民法基本原则的演变入手,研究了民法从纵向上是如何变化的问题。随着人们对法律调整社会关系的规律的掌握,法律演变经历了由诸法合体到体系化的法律部门划分的转变。民法的历史演变也不例外,其经历了以罗马法为基础的大陆法系国家或地区民法典的制定、继受和演变过程。民法的历史演变实际上就是以罗马法为基础的近现代大陆法系民法典制定和演变的历史。罗马私法中确立了平等原则、所有权不受侵犯原则和契约自由原则等,尽管其平等与自由仅限于自由民之间享有,与近现代意义上的平等和自由内涵不同,其平等也是公开的不平等,但这些原则为后世各国或地区的民法所继受。近代民法基本原则确立为所有权绝对原则、契约自由原则和过错责任原则。现代民法基本原则对近代民法三大基本原则进行了限制和修正:强调所有权上的社会义务,将所有权绝对原则修正为所有权相对保护原则;强调对经济上处于弱势地位的人进行保护,将契约自由原则修正为契约相对自由原则;针对过错责任原则,强调在工商业等特殊领域对劳动者、消费者等弱势群体的特殊保护,确立无过错责任原则为过错责任原则的例外,对受害者进行赔偿救济。除此之外,各国或地区民法典又发展了诸如诚信原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则等,注重从形式正义到实质正义的实现,以适应社会的发展,反映了民法的社会化功能。

第五,从民法横向上是如何变化的入手,解决民法的源流问题,以民法法源与民法解释方法为视角进行研究。通俗地讲,所谓民法法源就是“民法是怎么得来的”。民法法源具有多元性的特点,但不论哪种法源,均须由国家制定或得到国家的认可。针对民法典本身与生俱来的不周延性和滞后性,可以根据民法典的开放性特点,通过探求各种民法法源从而弥补因法典化而产生的形式上的固有缺陷。法律解释就是对法的意旨的阐释。法律解释的任务是探求法律意旨,而这个意旨体现在人类共同生活上追求正义,法律解释必须把握这个意旨并帮助实现。法律均需解释,因而法律解释方法尤为重要。

第六,通过对法律上人的历史变迁的梳理阐释了法律上人的演进特征,同时对人与民法的本体进行讨论,民法与人之间是何种关系,也是“民法如何变化”的一个重要视角。本书主要从两个角度讨论民法与人的关系:一是“民法中的人”,讨论人在民法的财产法、人格权法以及家庭法中如何被对待和调整问题;二是“人中的民法”,讨论民法是如何规制人的行为及生活等问题。

本书的写作是笔者不断学习的过程,因民法理论博大精深,个人学识水平有限,难免存在诸多问题和不足之处,敬请诸位海涵和指教。