第八讲 代理
体系概览
本讲阐述代理的概念和类型、代理权的授予和行使、无权代理与表见代理。
从概念体系上说，代理属于法律行为制度的一部分，代理必然是法律行为的代理。法律行为制度贯穿整个民法，除了分则中的物权设定、合同、婚姻、遗嘱之外，总则部分的法律行为考点又分布在四个地方：法律关系中的情谊行为理论、民事主体的行为能力规则、法律行为的基本理论、法律行为的代理。
就代理而言，无权代理属于代理法的绝对重点，几乎每年必考，经常与其他民法制度进行综合考查，难度颇大。
变化导读
代理部分，《民法典》与《民法总则》的规定保持一致。就《民法总则》与《民法通则》《合同法》的比较而言，代理部分进行了局部微调，比如取消了指定代理的说法，删除了代理权授权不明时的连带责任规则，增加了职务代理，补充民法理论上的自己代理、双方代理，完善了无权代理的规则。
代理部分的规则集中在《民法典》第一编的第七章，同时《民法典》合同编委托合同中的第925条、第926条（著名的《合同法》第402条、第403条）也涉及代理规则，本讲一并阐述。
考点精讲
一、代理的概念
（一）代理的定义
代理是代理人于代理权限内，以被代理人名义向第三人为意思表示或受领意思表示，所产生的法律后果直接归属于被代理人的民事法律行为。
（二）代理的特征
1.代理行为中涉及三方当事人：本人（被代理人）、代理人、第三人（相对人）。在代理行为中，虽然意思表示是由代理人和相对人来实施的（即下图的代理行为关系），但是代理人是以被代理人的名义实施意思表示（即下图的代理权关系），因此民事法律行为的后果归于被代理人，实质的民事法律关系产生于被代理人和相对人之间（即下图中的代理效果关系）。如下图所示：
2.代理人在代理权限之内以被代理人名义实施民事法律行为。
（1）代理人须在代理权限范围之内进行民事活动，超越代理权则为无权代理。
（2）代理人须以被代理人名义从事民事活动，如以代理人自己的名义行事则通常不能构成代理，除非符合《民法典》第925条的特别规定。
（3）代理的标的通常是民事法律行为而不能是事实行为或者是不具有法律意义的行为。代替他人从事日常生活行为，如接送孩子、给领导献花、替人值班、代人写信，都不属于代理。
需要注意的是，并非所有的民事法律行为都能够代理。《民法典》第161条第2款规定：“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”据此，结婚、离婚、收养等身份行为因其具有专属性而不得代理；遗嘱行为因为具有身份内涵，同样不得代理。
另外需要注意的是，代理作为民法概念，原本仅限于对民事法律行为的代理。但晚近以来，代理概念逐渐在诉讼法、行政法等领域展开，代理他人从事某些公法行为，如代为诉讼、登记、纳税、报关、申请等关联行为，也被认为属于代理。
3.代理人独立进行代理行为。在代理关系中，代理人是依照自己的判断独立进行代理行为。正是此点，将代理与传达、居间区分开来。
首先，代理与传达不同。就传达而言，传达人仅是向第三人转告本人已作出的意思表示，简言之，传达仅仅是代理本人的“嘴”；代理还包括代理本人的“脑”。
同时，代理与居间不同。居间人只是在当事人之间进行介绍，促使双方当事人缔约或交易，而双方成立民事法律行为中并无居间人自己的意思，而代理人则是以自己的意思表示为本人设定权利义务。
4.代理人进行的民事法律行为的法律后果直接归属于被代理人。
（三）代理与类似行为的区别
1.代理与委托
（1）代理权授予行为是单方法律行为，而委托合同则是双方法律行为；委托合同是代理权授予的基础关系（原因关系）。
（2）行为性质不同。代理人的行为是民事法律行为，以意思表示为要素；受托人的行为可以是民事法律行为，也可以是事实行为。
（3）涉及的当事人不同。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和第三人；委托则属于双方当事人之间的关系。
2.代理与代表
（1）独立性不同。代理人在代理行为中表现出自己独立的人格，有自己独立的意思表示；代表人在行为时不表现自己独立的人格，只是法人意思机关的代表。
（2）从事的行为性质不同。代理人的行为是民事法律行为，以意思表示为要素；代表人的行为可以是民事法律行为，也可以是事实行为，甚至是侵权行为。
（3）归属机制上的不同。代理人从事的民事法律行为不是被代理人的民事法律行为，但其行为所产生的法律效果归属于被代理人；代表人实施的行为就是法人的行为，因此不存在效力归属问题。
3.代理与行纪
（1）行使权利的名义不同。在前者，以被代理人的名义活动；在后者，行纪人以自己的名义活动。
（2）归属机制上的不同。代理的法律效果直接归属被代理人；行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过内部法律关系，转移给委托人。
（3）是否有偿不同。代理既可为有偿，亦可为无偿；行纪只能是有偿（《民法典》第951条）。
二、代理的类型
（一）委托代理与法定代理
以代理权产生的原因划分，代理分为委托代理与法定代理。委托代理之代理权基于本人的授权意思表示发生；法定代理之代理权由法律规定产生。
1.委托代理（含职务代理）
委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。委托代理无权由本人授权意思产生，性质上属于意定代理，其基础关系可以是委托合同，也可以是劳动合同、雇佣合同等。
委托代理授权通常采用授权书的形式。《民法典》第165条规定：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”委托代理，依照被代理人授权范围不同，又可分为：
（1）一次性委托代理，即被代理人委托代理人办理一次性民事法律行为，该民事法律行为完成，代理即告终止。
（2）持续性委托代理，即被代理人在较长的时间内委托代理人持续性办理同种类或者不同种类的民事法律行为。
（3）总委托代理，即被代理人在一定时间内，委托代理人办理对某种事务或某种标的物的各种代理活动。
委托代理可以分为一般委托代理与职务代理。职务代理的代理权授予，通常不是基于单独出具的授权委托书，而是基于法人或者非法人组织授予某人职务的行为，比如选聘某人为董事，委任某人为店长。职务代理的代理权授予，总是一种概括性授权。执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，可以以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为（《民法典》第170条第1款），比如销售经理可以出卖商品，办公室主任可以采购办公用品，项目经理可以签订项目建设需要的采购合同、劳务分包合同等。为了维护交易安全，《民法典》第170条第2款进一步规定：“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”这里的规则非常类似于法定代表人的规则（《民法典》第61条第3款），说明法人职务人员与法定代表人的可类比性。职务代理融合了商法上的经理权、代办权，更加切合公司实际经营的需要，也有助于维护交易安全。
2.法定代理
法定代理是指以法律的直接规定为根据而产生的代理。法定代理，主要是指无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人的代理；此外，失踪人的财产管理人的代理以及破产管理人的代理也属于法定代理。
法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为，在性质上属于全权代理。
（二）一般代理与特别代理
这是按代理权限的范围划分的。在委托代理中，对代理权限无特别限制的代理，称一般代理；对代理权限有特别限制的代理，称特别代理。
（三）本代理与复代理（转委托代理）
这是按由谁选任代理人来区分的。由本人选任代理人的代理，称本代理；由代理人基于复任权（转委托权）选任代理人的代理，称复代理，又称再代理，《民法典》第169条称之为“转委托代理”。
1.复代理之要件
（1）有本代理存在。复代理以本代理为基础，故复代理权不得大于本代理权，大于部分成为无权代理。
（2）有复任权。代理具有信赖关系，若无本人授权或事后的追认，代理人选任之复代理人的行为对本人不生效力。
复任权通常由本人授权而产生，即复代理需要本人的同意。根据《民法典》第169条第3款规定，在紧急情况下，为了保护被代理人的利益，可以不经过被代理人的同意而自行决定转委托。何为“紧急情况”？《民法通则意见》第80条规定，由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，可以认定为“紧急情况”。
2.复代理之效力
复代理人与代理人之区别只是代理人选任，其身份仍是本人的代理人，而不是代理人的代理人，复代理人的代理行为效果仍然直接归于本人。
关于转委托代理的责任承担，《民法典》第169条规定：
（1）合法的转委托，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。
（2）非法的转委托，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任。
（四）单独代理与共同代理
按代理人是一人还是数人，代理区分为单独代理和共同代理。数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外（《民法典》第166条）。
三、代理的体系
代理是我国民法中未能获得充分研究的一个领域，加上《民法典》关于代理的规定分别位于总则编与合同编委托合同部分，如何认识不同的代理并形成合理的体系，学界争议巨大。以下从方便考生整体把握的角度出发，构建如下代理体系：
（一）直接代理与间接代理
学界通说都将代理分为直接代理与间接代理，但此种分类并不恰当，因为间接代理并非真正的代理。间接代理的典型情形即是行纪，而行纪与代理存在根本区别。
代理的本质在于代理人行为的后果直接归属本人承担，而间接代理的本质在于本人并不直接与第三人产生法律关系，合同在受托人与第三人之间成立，受托人将合同的经济后果转交本人承担。举例说明：甲委托自然人乙购买手机，乙以甲的名义与第三人丙签订手机买卖合同，合同直接约束甲与丙，这就是代理（直接代理）；甲委托乙寄卖行购买手机，乙以自己的名义与第三人丙签订手机买卖合同，买卖合同的当事人乃是乙与丙，乙获得手机所有权之后，再依据行纪合同将手机交给甲，这就是行纪（间接代理）。
直接代理与间接代理的区别是：直接代理产生代理的法律效果，属于真正的代理；而间接代理不产生代理的法律效果，不属于真正的代理。只是因为间接代理的经济效果类似于直接代理，所以有人称之为间接代理。客观地说，间接代理是一个具有极大误导性的法学用词。
虽然行纪是间接代理的典型情形，但行纪并非唯一的间接代理。在委托合同中，如果受托人以自己的名义从事法律行为，合同直接约束受托人与第三人，此时同样属于间接代理。行纪与存在间接代理的委托合同本质相通，其区别在于行纪合同中的受托人是专门从事代买代卖业务的行纪人（寄卖行）。同样是甲购买手机这样一件事，如果甲委托行纪人之外的主体购买，属于委托合同；如果甲委托行纪人购买，则属于行纪合同。可以认为：行纪合同是一种特殊的委托合同，而行纪是间接代理的一种情形。
（二）显名代理与隐名代理
直接代理可以分为显名代理与隐名代理。根据代理人在代理活动中是否以本人的名义从事民事法律行为，可以将代理分为显名代理与隐名代理。
《民法总则》所讲的代理通常是指显名代理，《民法典》总则编所规定的代理也仅仅限于显名代理。《民法典》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”因为代理人的行为以本人的名义进行，其法律效果直接由本人承担。
《民法典》第925条则规定了隐名代理：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在此，受托人没有主动显示本人的名义（以自己的名义签订合同），可谓“隐名”，但是第三人知道委托关系的存在，合同可以直接约束本人与第三人，从而产生代理的效果。因而，《民法典》第925条所规定的代理属于直接代理中的隐名代理。
（三）特殊情况下产生代理效果的间接代理
如前所述，各种名目的代理，按照是否产生代理的法律效果（合同约束本人与第三人），可以分为直接代理与间接代理（并非真正的代理）。直接代理又根据受托人是否显示本人的名义，分为显名代理与隐名代理。间接代理通常不产生代理的效果，其典型如行纪合同，例外则是《民法典》第926条。
依据《民法典》第926条，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。可见，这是一种特殊的间接代理，委托人与第三人在特定情况下可以直接产生法律关系。
自民法理论而言，《民法典》第926条所规定的代理制度源于外贸领域，被称作外贸中的间接代理。但我国司法实务对《民法典》第926条（《合同法》第403条）的理解相当混乱，法考更是对外贸与内贸不加区分，只要题目中出现类似于第926条的表述，自然就是考查《民法典》第926条。
（四）代理的体系总结
代理的体系可以总结如下：
四、代理权
（一）代理权的取得
1.代理权授予
法定代理权来源于法律的规定或者通过法定的程序产生，委托代理权则来自于被代理人的单方授权行为，这一授权行为属于单方行为，并且独立于产生代理权的基础关系（如委托合同、雇佣合同、合伙合同等）。
2.代理权授予与其基础关系的关系
需要指出的是，代理权授予与其基础关系并非一一对应关系，二者之间的关系有以下三种组合（以委托合同为例）：
（1）仅有代理权之授予，而不存在基础关系
例如，张三、李四合租房屋，张三请李四为其代交房租给房东，此时张三李四之间不存在委托合同，仅仅是一种好意施惠关系，李四在法律上没有为张三代理的义务。但是，这并不影响李四代理权的取得，如果李四依其嘱托代交房租，其法律效果仍然可以归属于张三。
（2）有基础关系之存在，而无代理权之授予
当委托合同所委托的事项不是法律行为而是事实行为之时，自无代理权授予之必要。例如，甲委托乙替其临时照看小孩或修缮房屋等。
（3）代理权之授予与基础关系同时存在
此种情形为常态，当委托合同所委托的事项是法律行为时，委托人须依委托合同授予受托人以代理权，受托人方可以委托人名义向第三人进行意思表示，此时即有代理之三方关系存在。
（二）代理权的行使与终止
1.代理权的行使原则
（1）代理人须在代理权限范围内行使代理权，否则为无权代理；
（2）代理人应亲自行使代理权，非经委托人同意，受托人不得转委托；
（3）代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。
2.代理权的终止
（1）委托代理权的消灭原因有：
①代理期间届满或者代理事务完成；
②被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
③代理人丧失民事行为能力；
④代理人或者被代理人死亡；
⑤作为被代理人或者代理人的法人终止。
（2）法定代理权的消灭原因有：
①被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；
②代理人丧失民事行为能力；
③代理人或者被代理人死亡。
实战贴士：
作为被代理人（委托人）的自然人突然死亡或丧失行为能力的，委托代理关系并不当然终止，根据《民法典》第174条第1款规定，被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；（2）被代理人的继承人予以承认；（3）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；（4）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。
（三）代理权之滥用
滥用代理权，是代理人为自己计算或为他人计算，损害被代理人利益而行使代理权。代理权制度的价值在于“为本人计算”，而非为代理人或他人计算，因此，滥用代理权行为，为法律所禁止。
1.双方代理。双方代理指代理人同时代理双方当事人为同一民事法律行为的代理。《民法典》第168条第2款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”
2.自己代理。这是指代理本人与自己订立合同，也称“自己契约”。《民法典》第168条第1款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”
3.利己代理。这是代理人利用地位之便，实施利于自己却不利于被代理人的代理。利己代理也为法律所禁止，其典型情形即是代理人与第三人恶意串通以损害被代理人的利益。《民法典》第164条第2款规定：“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”
（四）代理制度中的连带责任
经典考题：
A公司经销健身器材，规定每台售价为2000元，业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出，合同定价按公司规定办，但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性？【2006/3/5】[1]
A.属于无权代理 B.属于滥用代理权 C.属于不正当竞争 D.属于合法行为
五、无权代理
（一）狭义无权代理
狭义无权代理，是不属于表见代理的未授权之代理、越权代理、代理权终止后的代理的情形。《民法典》第171条详细规定了无权代理的法律后果：
1.无权代理的民事法律行为效力待定，本人（被代理人）享有追认权与拒绝权。本人的追认意思既可以明确表示，也可以通过履行行为等进行表示。就此，《民法典》第503条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”
2.相对人（第三人）享有催告权。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
3.善意相对人享有撤销权。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
4.善意相对人对无权代理人享有履行请求权或者赔偿请求权。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。比如，乙擅自以好友丙的名义向甲4S店购买奔驰汽车，双方约定的价格是70万元，如果乙的行为最终没有获得丙的追认，甲可以要求乙将汽车买走（承担履行合同的责任），也可以要求乙赔偿甲转卖汽车的损失。如果甲以市价65万元将汽车卖出，乙应当赔偿甲的价格损失5万元（70万元的合同价与65万元市价的价差）。甲不能声称奔驰汽车原本可以卖75万元，现在65万元出售，损失10万元，从而要求乙赔偿10万元，因为即便乙是有权代理，甲也只能将汽车卖出70万元。
5.恶意的相对人需要自己分担一部分损失。《民法典》第171条第4款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
实战贴士：
从概念上讲，假冒他人名义从事法律行为并不构成无权代理，无权代理人宣称自己是某人的代理人，而假冒者则宣称自己就是某人。但冒名行为与无权代理的法律效果相近，适用相同的规则。
经典考题：
甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的？【2013/3/4】[2]
A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销
B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销
C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销
D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行
（二）表见代理
1.定义
表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信以为有代理权而须由本人负授权之责的代理。《民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理制度之价值，在于维护交易安全。
2.要件
（1）须以本人名义为民事法律行为。
（2）须行为人无代理权，包括自始没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续实施代理行为三种情况。
（3）须有表见事由（如授权委托书、介绍信、盖有公章的空白合同书、长期的业务往来关系、交易习惯等）。
（4）须相对人为善意。相对人不但不知道无权代理人没有代理权，还积极地相信无权代理人享有代理权。
3.后果
表见代理发生和有权代理同样的效力，即代理人从事代理行为的后果直接归属于被代理人。
实战贴士：
碰到代理法的题目，需要进行三步分析：（1）首先判断是否属于无权代理；（2）如果是无权代理，再判断是否构成表见代理；（3）如果不构成表见代理，再来判断相对人是否为善意，从而享有撤销权。
经典考题：
1.甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？【2005/3/53】[3]
A.甲有追认权 B.丙有催告权 C.丙有撤销权 D.构成表见代理
2.吴某是甲公司员工，持有甲公司授权委托书。吴某与温某签订了借款合同，该合同由温某签字、吴某用甲公司合同专用章盖章。后温某要求甲公司还款。下列哪些情形有助于甲公司否定吴某的行为构成表见代理？【2014/3/52】[4]
A.温某明知借款合同上的盖章是甲公司合同专用章而非甲公司公章，未表示反对
B.温某未与甲公司核实，即将借款交给吴某
C.吴某出示的甲公司授权委托书载明甲公司仅授权吴某参加投标活动
D.吴某出示的甲公司空白授权委托书已届期
3.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结账时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？【2007/3/3】[5]
A.甲公司应当付款 B.甲公司应当付款，乙承担连带责任
C.甲公司有权拒绝付款 D.甲公司应当承担补充责任
[1] 【答案】A。本题中，甲公司与丙餐厅之间存在长期的业务往来关系，在乙离职之后，甲公司未向丙餐厅告知相关事实，丙餐厅有理由相信乙享有代理权，乙的消费行为构成表见代理，甲公司应当付款，故A项正确，C项错误。在构成表见代理的情形下，甲公司可以追究乙的责任，而乙对丙餐厅并无责任，故B、D两项错误。
[2] 【答案】D。王某销售健身器材，具有A公司的授权，同时王某的售价并未违反公司规定，其行为完全在代理权限范围之内，属于有权代理，A项错误。王某行为并未损害A公司利益，不存在滥用代理权的情形，B项错误。C项，B公司将补贴如实入账，王某的行为并不构成商业贿赂行为，C项错误。
[3] 【答案】B。本题考查民事法律行为的双重效力瑕疵，具有相当难度。甲擅自以乙公司名义与丙公司签订合同，属于无权代理，合同效力待定。同时，甲以次充好，构成欺诈，合同属于可撤销合同。如果乙公司追认，则甲与丙公司之间签订的合同不再是效力待定，而是单纯的可撤销合同，受到欺诈的丙公司享有撤销权，此项撤销权应当通过诉讼或仲裁的方式行使，故A项错误，B项正确。如果乙公司拒绝追认，则甲与丙公司之间签订的合同确定无效，不再存在可撤销问题，丙公司也无需行使撤销权；即便丙公司行使撤销权，也只能通过诉讼或者仲裁方式行使，故C项错误。D项，本题中，甲伪造乙公司公章，乙公司并未擅自将公章借给甲，不存在授予代理权的表象行为，不构成表见代理，合同效力待定，如果乙公司不追认，则丙公司无权要求乙公司履行，故D项错误。
[4] 【答案】ABC。甲授权乙购买男装，乙却购买女装，超出了代理权范围。题目中并未提到甲授权不明之类的情形，丙没有正当理由相信乙享有购买女装的权限，故本题不构成表见代理，而是狭义的无权代理。在此，甲有追认权，丙有催告权，同时因为丙对乙的无权代理并不知情（“未问乙的代理权限”），所以丙享有撤销权。
[5] 【答案】CD。A项，借款合同上的印章既可以是合同专用章，也可以是公司公章，A项事实对表见代理的认定没有任何影响。B项，吴某持有甲公司授权委托书，而且在合同上加盖甲公司合同专用章，温某有理由相信吴某享有代理权，没有义务与甲公司核实，B项事实不影响表见代理的认定。C项属于超越代理权范围，D项属于代理权终止，都可以否定吴某的行为构成表见代理。