四、律师实务

（一）识别

基于控制权的不同而产生的两类企业合并，尽管都是常见的资本运作手法，但就其意义与律师工作的难度而言，非同一控制权下的企业合并大于同一控制权下的企业合并。主要原因在于：

1.理念的差异。非同一控制权下的企业合并前，甲、乙双方各为独立经营管理的主体，客观上拥有各自不同的经营理念。要完成有效的企业合并，需切实融合各方的经营理念。实践中出现合并后不久即产生重大分歧，主要源于双方理念在整合完成后仍未获得统一。实践中为规避经营理念的差异，常见的规制方法是甲方完成对乙方相关资产和业务的整合后，随即更换乙方原相关资产和业务的经营管理团队。但是这种做法的弊端也是十分明显的：易于丢失乙方原有相关业务的市场，难以实现双方做大做强的初衷。常见的甲方并购乙方后，乙方的相关资产和业务在一定时间后陷入经营困境，大多是因为甲方更换乙方并入资产和业务的管理团队却又无力维持和发展乙方原有市场。

律师无力对非同一控制权下的企业合并的效果承担责任，但律师在参与该类企业合并时，要时刻关注并提醒各方强化经营理念的整合，防止因合并而导致的经营风险。

2.业绩的保证。为实现双方共同做大做强、共同上市的目的，并购方通常要求被并购方对未来的业绩提供保证。通常的做法是被并购方承诺未来实现一定的业绩增长。如果不能达到业绩承诺，承诺人需以现金或股权方式补偿未实现的业绩差额部分。

在业绩承诺与补偿方面，律师将发挥重要作用，核心是业绩补偿事宜发生时，争议各方有明确的协议和承诺文件查找补偿额的计算方法和实现途径。详见本书相关章节的论述。

（二）处理

1.非同一控制权下的企业合并的主要方法

（1）股权购买。这种方法下的合并，被并购方必须是有限责任公司或股份有限公司。双方需聘请必要的中介机构，对并入资产的合法性、转让的可执行性以及该资产截至某一基准日的价值进行评估、审计和核查。双方约定以评估值或市值为基础进行作价交易。作价问题不完全是财务问题，也是一个重要的法律问题。公司并购完成后如果承诺人没有实现当初的业绩承诺，不只是涉及公司业绩因商誉减值所产生的损失问题，更是一个损失如何妥善处理的问题。

（2）资产购买。即便被并购方是有限责任公司或股份有限公司，实践中并购方也时常采用购买资产而不是购买股权的方式。具体采用哪种方式，取决于各方对股权购买和资产购买的利弊分析。通常，要不要保留被并入资产的历史与资质，是一个重要的参考因素。在这一点上，律师的尽职调查的作用与建议显得十分重要。

购买的支付方式有两种：一种为现金，这是最普通的支付方式。另一种为股份的支付，俗称换股，即以确定的价格换取并购方确定时间内股份的确定价值。换股的确定是一个较为复杂的工程，交易双方及相关中介机构均需参与。如果是已上市公司以换股的方式并购相关资产，尚需获得证监会的核准同意。尽管新修改的《证券法》已于2020年3月1日生效，注册制已成为法定的证券发行制度，但按分步骤实施的安排，目前的换股并购仍需履行核准程序。

2.非同一控制权下的企业合并的律师工作难点与要点

（1）了解掌握并入资产的同类性或关联性。基于我国上市公司对主营业务的要求，非同一控制权下的企业合并首选相同类型业务的合作方。如果达不到该目标，并购方至少应选择与其业务或未来发展有密切关系的上下游企业。如果只关注被并入方的盈利能力，常常达不到非同一控制权下企业合并的目的。证券从业律师有责任向委托人就此发表明确的律师意见。

（2）协助交易双方制订并购方案与并购协议。通过该方案和协议，促使双方对经营理念、经营管理方式、业绩承诺的法律效力与补偿方式有十分明确的了解。其中，对上市公司作为并购方的业绩补偿，证监会有十分明确的规定，不是简单补足差额部分。如何保障双方顺利完成交易、减少未来的经营纠纷、促使并入业务的正常进行与稳定增长、有效解决合作双方的冲突，很大程度上取决于协议与机制的完善，于此，也体现律师的作用与价值。

（3）查清并入资产与业务的基本面，为委托人并购决策提供可靠依据。并入方的财务状况主要由会计师核查，并入方的历史沿革、经营资质、主要客户、产品与服务的技术类型、主要债权债务、诉讼状况、守法状况、产权状况、股东状况等影响委托人并购意向的重大事项，只能由律师来完成。如果律师在这方面不尽职出具了不准确、不完整甚至错误的专业意见，律师因此而承担相应责任是理所应当的。但如果律师提示了相关风险，而委托人因故继续选择按原意向并购，则相关责任由委托人自己承担。

（4）拟上市企业并购相关资产和业务后对申请IPO的影响。拟上市公司进行业务重组的，证券律师要注意判断新增业务是否与拟上市公司重组前的业务具有高度相关性，实际控制人是否发生变更，以及业务重组行为对拟上市公司主营业务变化的影响程度。

如业务重组导致拟上市公司实际控制人发生变更，则需要按照《首次公开发行股票并上市管理办法》《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》的规定分别运行3年或2年方可重新申报。

按现行相关证券监管规制，因并入方对收购方主营业务的影响不同，其上市申请分别受到不同程度的时间限制。

对于新增业务与拟上市公司重组前业务具有高度相关性的，并入方在并入前一个会计年度末的资产总额、资产净额或前一个会计年度的营业收入或利润总额，达到或超过并入前拟上市公司相应项目100%，则视为主营业务发生重大变化。上述指标达到或超过50%，但不超过100%的，则不视为拟上市公司主营业务发生重大变化。但为了便于了解拟上市公司重组后的整体运营状况，原则上拟上市公司重组后运行满12个月后方可申请发行。

对于新增业务与拟上市公司重组前业务不具有高度相关性的，上述指标达到或超过50%，则视为主营业务发生重大变化。因创业板要求发行人主要经营一种业务，故拟在创业板上市的发行人一般不会收购与其业务不相关的股权或资产。

拟上市公司12个月内发生多次并购行为的，并购对拟上市公司资产总额、资产净额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。

科创板原则上参照创业板前述规定执行。

发行申请前一年及一期内多次发生小额并购行为的，应累计计算。

非同一控制权下的企业合并，是资本市场难度较大、陷阱较多的法律服务领域，相关的理论研究和制度建设尚处于初始阶段。现有相关监管规则，旨在使相关非同一控制权下的合并行为既符合市场经济的基本要求，又要防止相关人员急于走捷径利用他人资产和业绩实现不公平上市。证券律师的责任是准确掌握证券监管规则的要旨，帮助委托人依法依规从事相关并购活动。合格的证券律师不得有任何帮助企业弄虚取巧的言行和规避监管要求的侥幸心理。