四、律师实务

（一）识别

1.关于隐性一致行动人

在上市公司股票交易或举牌收购过程中，投资者有时会隐瞒一致行动关系，甚至出现隐性一致行动人。隐性一致行动人的存在违反了证券市场的“三公”原则，伴随而来的是各种违规行为和谋求私利的目的。

（1）内幕交易。如在定期报告、重大项目进展、重大销售或合作合同签订、分红方案、再融资、重大资产重组、上市公司收购等利好消息披露之前，内幕信息知情人的隐性一致行动人买入股票。

（2）短线交易。如上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该上市公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该上市公司所有。隐性一致行动人则可不受上述期限约束买卖股票。

（3）操纵价格。如多个账户长期对倒操纵股价，以资金优势、持股优势上压下托操纵股价等。

（4）规避信息披露义务。如规避《上市公司收购管理办法》第二章规定的关于投资者及其一致行动人的各项权益披露义务。

（5）规避要约收购义务。《上市公司收购管理办法》规定收购人持有一个上市公司的股份达到该上市公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约收购，如本章案例（一）当事人规避公告要约收购义务。

（6）降低收购成本。投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，以及达到5%以后每增加达到或超过5%股份比例均需要公告，披露权益变动报告书，这会给市场造成利好预期，势必推高股价，增加收购成本。而投资者与隐性一致行动人联手，其举牌成本将大大降低，使其成为利益获得者。

（7）规避管理层阻挠。上市公司实际控制人发生变更，通常导致对管理层的调整，因此上市公司管理层若发现被收购的迹象，可能会采取措施进行阻挠。

近年来，投资者与隐性一致行动人联手收购上市公司，似乎成了潜规则。监管机构虽一直查处，却屡禁不止。归其原由，系以往证券法律、法规规定的违法处罚措施太轻，不能对违法者产生威慑力。正如本章案例（一）所述，违法成本与其获取的巨大利益相比微不足道。为此，2019年修订的《证券法》加大了对信息披露、内幕交易、操纵股票市场、在限制期内转让股票等违规交易、化名或借用他人名义持股或买卖股票、不履行要约收购义务等违法行为的处罚力度，但对市场整肃效果如何，还有待于市场实践的进一步检验。

2.关于一致行动关系形成共同控制

拟上市公司在IPO申请文件中需要披露实际控制人的情况。在拟上市公司股权结构比较分散的情况下，对实际控制人的认定通常出现两种情况：一是认定为无实际控制人；二是认定具有一致行动关系的多名股东为共同实际控制人。对共同实际控制人的认定应本着实事求是的原则，尊重拟上市公司的实际情况，法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有控制权，拟上市公司及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。律师在认定过程中应关注以下几点：

（1）每人都必须直接持有拟上市公司股份和/或者间接支配拟上市公司股份的表决权。所谓“间接支配拟上市公司股份的表决权”主要指该人为拟上市公司某合伙企业股东的普通合伙人及执行事务合伙人，或拟上市公司某法人股东的控股股东，能够主导该等股东在拟上市公司股东会/股东大会上的表决意向。

（2）共同实际控制人合计可以实际支配拟上市公司股份表决权超过30%。可由持股比例相对较高的股东签署《一致行动协议》，但并不是签署《一致行动协议》的人数越多、持股比例越高控制权就越稳定。如本章案例（二）中，××科技公司其他持股比例在5%以上的股东虽多数也参与了公司创立过程，但他们代表了当地的社会资本，与杨××、温××有着不同的投资诉求，且不愿承担实际控制人上市过程中的责任和股份锁定等义务。强行将该等投资者认定为一致行动人，反而为上市后的控制权变动埋下隐患。

（3）拟上市公司治理结构健全、运行良好，共同实际控制人的认定不影响拟上市公司的规范运作。如某一拟上市公司的主要股东中，有人负责主持全面工作、有人负责技术研发、有人负责销售，则该三人宜全部认定为共同实际控制人，各自分工负责，更有利于公司的规范运作。

（4）具有亲属关系的家庭成员宜认定为共同实际控制人，如夫妻、父母、子女、兄弟姐妹等。但并非具有亲属关系的所有股东都应认定为共同实际控制人，证券律师需要综合考虑持股比例、是否在公司任职、是否参与公司管理等情况，如本章案例（二）中，杨××的弟弟及温××的弟弟均为××科技公司的间接股东，但因其持股比例较低且均未在××科技公司任职，从而未将他们认定为共同实际控制人。

需要注意的是，单一股东已实际支配拟上市公司30%以上股份表决权，但其配偶、直系亲属亦持有该拟上市公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任该公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用的，除非有相反证据，原则上亦应认定为共同实际控制人。

（二）处理

在公司股权相对较为分散的情形下，为保证公司股权和治理结构的稳定，股东之间通常签订《一致行动协议》。律师在帮助当事人起草、修订《一致行动协议》时，应当注意几个主要问题：

1.明确各方为共同实际控制人的事实

协议各方首先要明确为公司共同实际控制人的事实。同时约束各方不得就《一致行动协议》约定的一致行动事项与第三方釆取一致行动，不得与协议之外的第三方签订与《一致行动协议》内容相同、近似的协议或者安排；一方不能出席董事会、股东会/股东大会时，应委托其他共同实际控制人代为出席并表决，以有效维护共同控制关系。

2.一致行动事项

一致行动事项为《一致行动协议》的核心条款。共同实际控制人在不违反法律、法规、规范性文件规定的前提下通常在下列事务中保持一致行动，作出相同的意思表示：

（1）股东会或股东大会召集权、提案权、表决权等重要股东权利的行使；

（2）行使董事会的提案权、表决权；

（3）行使董事候选人、股东代表监事候选人提名权；

（4）其他应提交董事会、股东会或股东大会审议的事项；

（5）保证所推荐的董事人选（独立董事除外）在董事会行使表决权时，釆取与共同实际控制人相同的意思表示；

（6）行使公司的经营决策权；

（7）股份锁定期、稳定股价摊薄即期回报的填补措施等IPO过程中控股股东及实际控制人应履行的承诺、责任和义务；

（8）各方认为应釆取一致行动的其他事项。

3.分歧解决方式

共同实际控制人在实施上述一致行动事项前，应先对相关议案或表决事项进行协商，直至达成一致意见。如果达不成一致意见，律师通常建议选择下列方式之一作为意见分歧解决方式：

（1）少数服从多数。实践中多数《一致行动协议》未就少数服从多数的表决办法作出详细规定，导致在实际操作中存在分歧、争议。律师在起草协议时，应注意写明少数服从多数的表决方式。

（2）约定以某人的意见为准。通常会约定以共同实际控制人中持股比例最高的人的意见为准。

（3）约定以担任特定职务人员的意见为准。当各实际控制人持股比例差距不大，且多数担任董事职务的，可约定以担任董事长职务的该名实际控制人的意见为准。

4.协议有效期

实践中，多数《一致行动协议》约定该协议自各方签署之日起至公司股票上市之日起三年内有效，即截止到实际控制人股票法定锁定期结束之日。但签署《一致行动协议》的目的是维护公司控制权及治理结构的稳定性，《一致行动协议》到期后如有实际控制人减持股票，则加大了被举牌收购的风险，这将违背当初签订《一致行动协议》的初衷；且实际控制人的股份变现是一个漫长的过程，在股票解禁后，共同实际控制人之间仍有共同的利益诉求。因此，我们通常建议《一致行动协议》有效期截止到公司股票上市后五年甚至更长的期限。

协议有效期限也可以根据特殊情况作出特殊约定。

5.协议的变更和解除

《一致行动协议》通常不设定单方解除条款，任何修订、变更或解除均应经各方协商一致并签订书面协议。律师需特别提醒相关当事人的情形是，如果公司上市后即解除《一致行动协议》应满足相关监管要求。公司至少应履行相关信息披露义务，且不排除监管机构发出问询函，要求公司对解除《一致行动协议》相关问题做出合理解释。

6.违约责任

近年来，共同实际控制人之间的纠纷时有发生。为有效防止一方违反《一致行动协议》的约定，律师可建议相关当事人采取以下措施，约定违约方补偿因其违约行为给公司及其他股东造成的一切损失：

（1）约定高额的违约赔偿金。

（2）约定违约达到一定次数后，剥夺违约方的投票权，该违约方应将投票权委托给其他守约的共同实际控制人。

（3）在股权结构搭建过程中，将共同实际控制人持有的股权/股份集中到某一持股平台，实行表决权绑定。

（4）将《一致行动协议》提交股东会/股东大会审议，或在公司章程中规定共同控制关系，由全体股东对共同实际控制人进行监督。

7.争议解决

争议解决方式可以约定仲裁方式，也可以选择诉讼方式，如果选择诉讼方式，从公平角度考虑，建议选择公司所在地人民法院管辖。

8.协议效力

《一致行动协议》应在有效期内持续有效，不因公司名称、股本结构、组织形式变更而终止，也不因公司上市、再融资、重组等事项而受到影响；在《一致行动协议》有效期内，如果某一实际控制人去世，则其股权/股份的继承人可以继受该实际控制人在《一致行动协议》中的权利义务，成为新的一致行动人。

公司上市后，《一致行动协议》即成为监管机构认可、社会公众信赖的公开承诺，受到证券监管法律、法规、规范性文件的约束。上市公司应定期披露承诺履行情况，上市公司启动再融资、重组时亦应核查该类公开承诺的履行情况。如一方违约，不仅要承担《一致行动协议》中约定的违约责任，还可能受到监管部门的处罚。