四、律师实务

（一）识别

关于董事、监事、高级管理人员忠实义务的识别，律师主要从以下几方面入手：

1.不得从事损害公司利益的行为，如破坏、盗窃、泄露公司机密，散布有损公司形象的言论等；

2.不得利用董监事的职务和便利为自己谋取私利，包括经济利益（如回扣）和其他非经济利益（如利益相关方的升迁与优待等）；

3.尽可能地减少与公司发生关联交易，如果关联交易是必需的，则必须保障程序的正当性（审议与关联方回避）和价格的公允性；

4.不得另行从事与公司所从事的业务构成利益冲突的业务；

5.必须准确、及时向所任职公司披露相关信息，该类信息包括家庭关系、受教育状况、健康状况、工作经历、主要工作成就等与履职能力相关的重要信息；

6.因自身的行为对公司利益构成损害时，应尽一切努力避免损失的进一步扩大，并主动承担相关责任；

7.准确了解公司的基本目标和自己的工作职责，不超越权限，不懈怠职权；

8.切实履行对公司和股东的各项承诺，尤其是保障公司的各项信息披露符合真实、准确、完整、及时、公平等基本要求。

关于董事、监事、高级管理人员勤勉义务的识别，律师主要从以下几方面入手：

1.遵守公司作息制度，不迟到、不早退；

2.及时完成董事会、股东会/股东大会交办的相关工作，并于工作完成后及时向相关机构报告工作完成情况；

3.对每一项决策事项，需作好必要的调查或了解，对专业决策事项，需委托专业机构出具专业意见；

4.对董事、监事、高级管理人员参与决策后因该项决策导致公司利益受到损失时，如何判断董事、监事、高级管理人员是否履行了勤勉责任？结合国内及其他主要国家的司法裁决，可综合借鉴如下标准：

（1）是否遵循了正当的授权或许可；

（2）是否对所决策事项有较全面的了解或委托专业机构进行了必要的论证（如可研报告、尽调报告等）；

（3）在作出决策的事项上，其他同类人员在同等情况下会作出相同或相似的决定（美国的商业判断规则尤其重视该项标准）；

（4）当损失形成或即将形成时，是否履行了必要的报告和减损措施；

（5）健康状况和公务繁忙不构成免除责任的充分理由。

（二）处理

证券律师为委托人提供证券法律服务时，对委托人的董事、监事、高级管理人员是否依法履行了忠实和勤勉义务的核查和评价，常常表现出为难情绪或力不从心，而这一现象恰恰区分出律师的作为与不作为、尽职与不尽职。

面对法律和监管规则对上市公司董事、监事、高级管理人员的忠实与勤勉义务的严格要求，如何帮助委托人发现董事、监事、高级管理人员在忠实与勤勉义务的履行方面存在的问题，如何帮助委托人的董事、监事正当履行法定职责，使之不成为委托人从事资本运作的障碍性问题，成为检验律师价值的一个重要尺度。

实践中有价值的做法包括：

1.不时地对上市公司（含拟上市公司）的董监高作相关《证券法》《公司法》及监管规则的培训，让全体董监高了解《公司法》《证券法》的基本要求，掌握必要的证券监管规则，尤其是证监会颁布的专业指导文件和交易所的交易规则。

2.不时地因具体问题向委托人发出律师工作建议书或备忘录，指出委托人董监高工作中有意或无意中存在的失误或不当之处，如关联交易审议事项中关联人士的回避义务，信息披露中的不准确、不及时等。

3.对委托人重要的董事会、股东会/股东大会的通知与召开，提供必要的法律帮助。

4.帮助委托人建立完善的公司治理制度。该项制度的依据是法律法规和相关证券监管规则，也可以参考其他上市公司的先进制度与成功经验。

董事、监事、高级管理人员的忠实与勤勉义务问题是一个重大法律问题，却又是实践中较容易忽视的问题，也是理论研究和司法实践较为薄弱的一个环节。迄今为止，尚未出现权威、完整地界定董事、监事、高级管理人员忠实与勤勉义务的司法解释与理论研究成果。