第七十七条　【股份公司的设立方式】

股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

条款注释

《公司法》第77条共三款，第一款规定了股份公司可以采取的两种设立方式，第二款规定了发起设立的定义，第三款则规定了募集设立的定义。

一、股份公司的设立方式

根据《公司法》第77条的规定，可以采取两种方式设立股份公司：一种是发起设立方式，另一种是募集设立方式；其中，募集设立方式又可以分为公开募集设立方式和非公开募集（即定向募集）设立方式。

值得注意的是，《公司法》第77条所说的“股份公司的设立”“设立公司”，指的是新设股份公司，不包括《公司法》第9条、第95条所说的“有限公司变更为股份公司”的情形。

二、发起设立

《公司法》第77条第二款将“发起设立”界定为“由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司”。

其中，《公司法》第77条第二款所说的“公司应发行的全部股份”，应指股份公司设立时的公司章程所规定的全体股东认购的股份之和。

值得注意的是，就发起设立方式而言，《公司法》本身只使用了“发起设立”或“发起设立方式”的表述；不过，由于在《公司法》使用“募集设立”和“募集设立方式”的表述之外，《公司法》第76条第四项、第80条第二款、第92条第二款使用了“募集方式”的表述，因此，我理解，“发起设立”或“发起设立方式”亦可称为“发起方式”。

三、募集设立

《公司法》第77条第三款将“募集设立”界定为“由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司”。

其中，针对《公司法》第77条第三款所说的“由发起人认购公司应发行股份的一部分”，《公司法》第84条规定了各发起人认购的股份的最低数量：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

《公司法》第77条第三款所说的“公司应发行股份”，应指股份公司设立时的公司章程所规定的公司股份总数；所说的“向社会公开募集”，属于“向不特定对象公开募集”股份；所说的“向特定对象募集”，即定向募集、非公开募集。

根据《证券法》第10条的规定，采取向社会公开募集股份的方式设立股份公司，属于公开发行股票，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行股票。

并且，采取向特定对象募集股份的方式设立股份公司，如果发起人与特定对象的总人数超过了200人，也属于公开发行股票，必须依法报经国务院证券监督管理机构核准。因此，采取向特定对象募集股份的方式设立股份公司，应当确保全部发起人与特定对象的总人数不超过200人。

就募集设立方式而言，考虑到《公司法》在使用“募集设立”“募集设立方式”的表述之外，也在其第76条第四项、第80条第二款、第92条第二款使用了“募集方式”的表述，因此，我理解，“募集设立”或“募集设立方式”与“募集方式”三者的含义是一致的，都是指设立股份公司的方式中的募集设立方式。

值得一提的是，在2005年修订《公司法》时，全国人大常委会有些常委委员在初次审议《公司法》修订草案时，对是否允许采用募集设立方式有不同意见。对此，中国证监会当时提出，为了避免公开募集设立方式的风险和弊端，建议删去公开募集设立方式，但可以采用向机构投资者等对投资风险具有较强的判断、承受能力的特定对象募集股份的定向募集设立方式。国务院法制办、国资委、工商总局、人民银行等部门当时则认为，现行《公司法》已经规定了股份有限公司的公开募集设立方式，保留这一方式，有利于拓宽投资渠道，方便公司设立，促进经济发展。全国人大法律委员会当时研究认为，允许股份有限公司采用公开募集和定向募集的方式设立，有利于适应投资者选择不同投资方式的需求，鼓励投资创业；同时，应当加强监管，防范风险。考虑到在《证券法》修订草案中，已对采用公开募集方式和定向募集方式发行股份设立股份有限公司的行为作了规定，因此，全国人大法律委员会建议在《公司法》中保留股份有限公司的公开募集设立方式，并增加定向募集设立方式[1]。

值得一提的是，改革开放初期尤其是在1990年代早期，采取募集方式设立股份公司的情况是比较常见的。比如，上海浦东发展银行股份有限公司、万科企业股份有限公司、青岛海信电器股份有限公司、中兴通讯股份有限公司、中信国安信息产业股份有限公司、河北承德露露股份有限公司、宜宾五粮液股份有限公司、内蒙古伊利实业集团股份有限公司等，都是采取募集设立方式设立的股份公司。

不过，自2006年1月1日以来（即2005年修订后的《公司法》实施之后），采取募集方式设立的股份有限公司的情况已经比较少见了。

其中，就定向募集设立股份公司而言，由于1993年通过的《公司法》第77条规定了“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”，而在《公司法》于1993年12月29日通过之后、1994年7月1日实施之前，原国家体改委就在1994年6月19日发布了《关于立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知》（体改〔94〕33号），要求各地方、各部门立即停止审批定向募集股份有限公司，从而，采取定向募集方式设立股份有限公司的做法，事实上在1993年通过的《公司法》正式实施之前就被禁止了。[2]

就采取公开募集方式设立股份公司而言，由于《公司法》第92条第二款规定了“以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件”，因此，未经国务院证券监督管理机构核准，将无法采取公开募集方式设立股份公司。

不过，中国证监会1999年2月4日的《关于对拟公开发行股票公司改制运行情况进行调查的通知》（证监发〔1999〕4号）（已失效）明确提出：“从1999年开始，国有企业和有限责任公司必须改制成规范化的股份有限公司并运行一年以后方可申请公开发行股票。在报送预选材料前，公司和主承销商需向中国证监会驻当地派出机构报送改制运行情况的报告”；在2005年修订《公司法》和《证券法》之后，中国证监会在2006年5月17日公布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第8条尽管在要求“发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司”的同时也规定了例外情形，即“经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票”。但是，该办法所说的“经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票”已经不是《公司法》第77条所说的“募集设立”，而属于《公司法》第95条所说的“有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理”了。

再后来，中国证监会在2009年制定的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》则不再保留有关“经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票”的规定，而是直接要求“申请首次公开发行股票的发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。”

从上述规定看，至少从1999年开始[3]，由于向社会公开募集股份已经无法取得中国证监会的批准，采取公开募集方式设立股份公司在事实上已经行不通了；从而，在《公司法》经过2005年的全面修订之后，采取募集方式设立股份公司的情况已经比较少见了。

四、有限公司变更为股份公司

根据《公司法》第77条的规定，在新设股份公司的情形，只能采取发起设立或募集设立的方式设立股份公司。

注意到，《公司法》第9条和第95条都允许有限公司变更为股份公司。那么，问题是，有限公司变更为股份公司，属于发起设立还是募集设立?首先可以肯定的是，有限公司变更为股份公司不属于采取募集设立方式设立股份公司。不过，《公司法》本身，包括其第9条、第77条和第95条都没有明确，有限公司变更为股份公司是属于发起设立方式，还是属于有别于发起设立方式和募集设立方式的第三种方式。

我倾向于认为，有限公司变更为股份公司，既不属于发起设立方式，也不属于募集设立方式，而属于《公司法》规定的成为股份公司的特别方式，适用的是变更程序而不是设立程序，主要理由如下：

一是，根据《公司法》第77条关于发起设立和募集设立的定义，不论是发起设立，还是募集设立，针对的都是新设股份公司的情况，都涉及发起人认购股份公司的股份的事项，其中，在募集设立的情形，还涉及向特定对象或不特定对象募集股份的事项；而有限公司变更为股份公司，既不涉及发起人认购股份公司的股份的事项，也不涉及向特定对象或不特定对象募集股份的事项，变更后的股份公司的股本是根据《公司法》第95条的规定由变更前的有限公司的净资产折合而来的。

二是，在《公司法》第9条第一款规定的“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件”的基础上，《公司登记管理条例》第33条进一步明确：“公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件”，亦即：有限公司变更为股份公司，尽管需要满足股份公司的设立条件，但是，在程序上，有限公司变更为股份公司适用的是变更登记程序而不是设立登记程序。

有鉴于此，在有限公司变更为股份公司应当满足的股份公司的设立条件方面，《公司法》第76条第二项规定的“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”，应当相应修改为“有符合公司章程规定的折合的实收股本总额”，第四项规定的“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”，应当相应修改为“发起人制订公司章程”。

此外，在2015年6月16日就国都证券有限责任公司不服北京市工商行政管理局登记驳回通知一审案作出的（2015）海行初字第272号行政判决书中，北京市海淀区人民法院也认为：“《公司法》第七十七条和第八十条规定的是以发起设立和募集设立股份有限公司时，股本总额的筹集方式。其中，股份有限公司采取发起设立方式的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。但是，因本案原告不是新设的股份有限公司，而是由有限责任公司变更为股份有限公司，虽在形式上采取发起设立，但其股本总额实际上并不存在全体发起人重新认购或者募集的情形，而应当依据体现公司整体意志的股东会决议和《公司法》第九十五条的规定，将有限责任公司的净资产额通过折合的方式直接确认股本总额，进而考量是否符合《公司法》第七十六条规定的股份有限公司设立条件。”

关于有限公司变更为股份公司，请见本书关于《公司法》第9条、第95条的注释。

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