第四节　监事会

第一百一十七条　【股份公司监事会的设置及其组成、监事会主席和监事会副主席的设置及其产生办法和职权】

股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

本法第五十二条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

条款注释

《公司法》第117条共五款，第一款规定了股份公司监事会的设置和成员人数，第二款规定了职工代表监事的设置及其产生办法，第三款规定了监事会主席和监事会副主席的设置及其产生办法和职权，第四款规定了董事和高级管理人员不得兼任监事，第五款则规定了股份公司监事的任期。

总体而言，《公司法》第117条关于股份公司监事会的规定与《公司法》第51条关于有限公司监事会的规定基本一致；当然，《公司法》第117条还规定了股份公司监事会副主席的设置和相关职权。

一、股份公司监事会的设置和法律地位

由于《公司法》第117条第一款使用了“股份有限公司设监事会”的表述，而不是像《公司法》第51条那样使用了“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会”的表述，因此，股份公司必须设董事会，而不能只设一至二名监事、不设监事会。

在法律地位上，根据《公司法》第117条和《民法总则》第82条，《公司法》所说的股份公司的“监事会”，属于股份公司的组织机构之一，即监督机构，对应于《公司法》第98条所说的股份公司的权力机构“股东大会”、《公司法》第109条所说的股份公司的执行机构“董事会”。

在监事会的人数上，《公司法》第117条第一款规定股份公司的监事会人数不少于3人；并且，《公司法》第117条第二款规定股份公司的监事会中可以有职工代表监事。

在监事会的成员人数上，与《公司法》第109条第一款既对股份公司董事会成员的人数规定了下限5人、又规定了上限19人不同，《公司法》并未对股份公司监事会成员的人数上限作出规定。

二、股份公司监事会的组成和职工代表监事的设置

就股份公司的监事会的组成而言，在《公司法》第117条第一款规定的“其成员不得少于三人”的基础上，《公司法》第117条第二款进一步对监事会的人员构成作出了规定，“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。”

因此，股份公司的监事会中必须有不低于监事会成员人数的三分之一的职工代表监事，否则，该公司监事会的设置是不符合《公司法》的要求的，从而也就不具备《公司法》第76条第五项所说的“建立符合股份有限公司要求的组织机构”的设立条件。

在职工代表监事的人数方面，《公司法》第117条第二款提出了下限要求，即“职工代表的比例不得低于三分之一”；具体来说，由于《公司法》第117条第一款要求股份监事会成员最低为3人，因此，股份监事会中的职工代表监事不能低于1人。不过，《公司法》并没有对股份公司监事会中的职工代表监事的人数上限提出要求，公司章程可以自主作出规定。实践中，多数股份公司通常设置由1名职工代表监事、2名股东代表监事组成的监事会。

在职工代表监事的产生办法方面，股份公司监事会中的职工代表监事与股东代表监事的产生办法是不同的。根据《公司法》第99条和第37条第一款第二项，股份公司监事会中的股东代表监事由公司股东大会选举产生的；根据《公司法》第117条第二款，股份公司监事会中的职工代表监事不由公司股东大会选举产生，而应由公司全体职工民主选举产生。《公司法》第117条第二款第二句规定了股份公司监事会中的职工代表监事由公司全体职工民主选举产生，包括通过职工代表大会、职工大会或者其他形式。关于《公司法》第117条第二款第二句所说的“职工代表大会”“职工大会”“其他形式”，请见本书关于《公司法》第44条第二款的注释。

《中华全国总工会关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》（总工发〔2006〕32号）对职工监事人选的条件和人数比例、职工董事的产生程序、职工董事的职责、职工董事的任期、补选、罢免等事项提出了若干意见，实务中应当关注相关股份公司职工代表监事的设置、产生办法是否符合总工发〔2006〕32号文的要求。

三、股份公司监事会主席和监事会副主席的设置及其产生办法和职权

（一）监事会主席和监事会副主席的设置

在股份公司监事会主席的设置方面，由于《公司法》第117条第三款使用了“监事会设主席一人”的表述，因此，股份公司必须设监事会主席，并且只能设一名监事会主席；此外，由于《公司法》第117条第三款使用了“监事会主席由全体监事过半数选举产生”的表述，因此，股份公司的监事会主席只能由监事担任，不能由监事以外的人员担任；并且，担任股份公司监事会主席的人员，首先应当具备该公司的监事的身份，在其不再具有该公司的监事身份时，其监事会主席身份应当同时自动丧失。

在监事会副主席的设置方面，由于《公司法》第117条第三款使用了“可以设监事会副主席”的表述，因此，股份公司可以设监事会副主席，也可以不设监事会副主席；在选择设监事会副主席的情况下，可以设一名监事会副主席，也可以设多名监事会副主席，甚至，理论上可以将监事会成员中除担任监事会主席的监事之外的其他所有监事都设为监事会副主席。

此外，由于《公司法》第117条第三款使用了“监事会副主席由全体监事过半数选举产生”的表述，因此，股份公司的监事会副主席也只能由监事担任，不能由监事以外的人员担任；并且，担任股份公司监事会副主席的人员，首先应当具备该公司的监事的身份，在其不再具有该公司的监事身份时，其监事会副主席身份应当同时自动丧失。

（二）监事会主席和监事会副主席的产生办法

在监事会主席、监事会副主席的产生办法方面，《公司法》第117条第三款规定了：“监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。”

不过，与《公司法》第109条第一款明确要求股份公司的董事长和副董事长应当由董事会选举产生不同，针对股份公司监事会主席和副主席的产生办法，《公司法》本身没有直接规定监事会主席和副主席应当“监事会以全体监事的过半数选举产生”。尽管如此，由于《公司法》第117条第三款使用的是“监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生”的表述，我理解，股份公司的监事会主席和副主席也应当由监事会选举产生，并且，监事会选举监事会主席和副主席的决议应当由过半数的监事通过方为有效。从而，此时不应适用《公司法》第119条第三款关于“监事会决议应当经半数以上监事通过”的规定。

根据《民法总则》第205条关于“民法所称的‘超过’，不包括本数”的规定，《公司法》第117条第三款所说的“监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生”中的“过半数”，不包括半数，这是一种简单多数的人数决。

值得注意的是，《公司法》只是要求股份公司的监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生，但没有规定哪些主体有权提名监事会主席、副主席。

结合《公司法》第118条第三款关于“由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议”的规定，我理解，半数以上监事应当可以共同推举一名监事担任监事主席或监事会副主席；此外，结合《公司法》第119条第一款关于“监事可以提议召开临时监事会会议”的规定，我理解，每一名监事都应当有权提名监事会主席和副主席人选（包括提名其自己担任监事会主席或监事会副主席）。当然，这应当由股份公司的章程作出明确的规定为宜。

（三）监事会主席和监事会副主席的职权

在监事会主席的职权方面，根据《公司法》第117条第三款的规定，股份公司的监事会主席的主要职权是“召集和主持监事会会议”；我理解，在特定的情况下，股份公司的监事会可以授权监事会主席在特定的期限内行使监事会的部分职权，但监事会不应将其职权概括授权给监事会主席或其他任何人员行使。

就设有监事会副主席的股份公司而言，监事会副主席享有哪些职权?除了《公司法》第117条第三款所说的“监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议”外，《公司法》未作其他规定。结合《公司法》第109条第二款关于股份公司的“副董事长协助董事长工作”的规定，我理解，股份公司的监事会副主席也应当负有协助监事会主席工作的职责。

根据《公司法》第117条第三款的规定，借用《继承法》上关于法定继承的继承顺序的概念，股份公司的监事会会议的召集权和主持权，应按照先后顺序分别归属于监事会主席、监事会副主席、半数以上的监事共同推荐的一名监事，亦即：监事会主席是公司监事会会议的第一顺序的召集权和主持权人，监事会副主席是公司监事会会议的第二顺序的召集权和主持权人，半数以上的监事共同推荐产生的一名监事则是公司监事会会议的第三顺序的召集权人；只有在前一顺序的召集权和主持权人“不能履行或不履行职务”的情况下，才有后一顺序的召集权和主持权人行使召集和主持监事会会议的职权或权利的余地。

在规定股份公司监事会主席的职权的同时，《公司法》第117条第三款也对监事会主席不能履行职务或不履行职务时的解决措施作出了规定，即“监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议”；同样地，也对监事会副主席不能履行职务或不履行职务时的解决措施作出了规定，即“监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议”。

其中，《公司法》第117条第三款所说的“不能履行职务”，应指因客观情况不能履行职务，比如生病、下落不明等；所说的“不履行职务”，则应指拒绝履行职务，系出于主动决定后采取的不作为行为；《公司法》第117条第三款所说的“履行职务”，指的是“履行召集和主持监事会会议的职务”。

值得注意的是，《公司法》第117条第三款所说的“由监事会副主席召集和主持监事会会议”，仅适用于设有监事会副主席的股份公司；在不设监事副主席的股份公司，如果监事会主席不能履行职务或者不履行职务，在应当直接适用《公司法》第117条第三款所说的“由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议”。

关于《公司法》第117条第三款所说的“由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议”，应当注意以下事项：

一是，根据《民法总则》第205条关于“民法所称的‘以上’，包括本数”的规定，《公司法》第117条第三款所说的“半数以上监事”包括“半数监事”。《公司法》第117条第三款所说的“半数”，指的是股份公司章程规定的监事会的全部成员的半数。

因股份公司的监事会成员不少于3人，在监事会主席、监事会副主席均不能履行职务或不能履行职务时，其他监事有可能能够达成半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议的结果。不过，在其他监事人数为双数的情况下，存在因其他监事分成两个阵营而出现分别推举不同的监事召集和主持监事会会议的情况，此时容易产生争议。在公司章程的规定上，有必要对此作出约定，避免这样的情况发生。

二是，“共同推举”应有外在的表现形式，可以采用由半数以上的监事均签字的决定书或同意函的形式；但是，这种外在的表现形式应当在相关监事会会议召开之前就已经形成。

三是，由于《公司法》第117条第三款使用了“共同推举一名监事召集和主持监事会会议”的表述，因此，如果股份公司的监事会主席、监事会副主席均不能履行职务或不履行职务，其他监事只能推举一名监事来召集和主持监事会会议，而不能推举数名监事来召集和主持监事会会议；并且，其他监事也不能推举监事以外的人来召集和主持监事会会议。

四是，如果股份公司的监事会主席、监事会副主席均不能履行职务或不履行职务，半数以上的监事应当共同推举监事会主席、监事会副主席以外的监事来召集和主持监事会会议。

五是，股份公司监事会会议的主持权依存于召集权，如果监事会主席不能行使或不行使召集监事会会议的职权，相应地，监事会主席也不能行使主持监事会会议的职权，应由后一顺序的享有监事会会议的召集权和主持权的主体行使召集和主持监事会会议的职权。

此外，在股份公司的监事会成员为3人并且设有一名监事会主席、一名副主席的情况下，如果监事会主席和副主席均不履行职务或不能履行职务，由于只有一名“其他监事”，此时客观上将无法适用《公司法》第117条第三款关于“由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议”，从而将无法召集、也无法召开监事会会议。这种极端情况将导致股份公司监事会无法运作，如果监事会主席、副主席并非因客观原因而不能履行职务，其应被认定为没有尽到《公司法》第147条第一款规定的对公司的“忠实义务”和“勤勉义务”。

问题是，在股份公司的监事会召集股东大会会议的情形，如果出现监事会主席不能履行或不履行召集和主持监事会会议的职责，而监事会成员也无法达成“半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议”的结果，应当如何处理?

比如，在由3名监事组成监事会的股份公司，在监事会主席不能履行职务或不履行职务的情况下，其他2名监事虽然达到了“半数以上”，但是，只要这2名其他监事不能就推荐召集和主持监事会会议的监事人员达成一致，就将出现无法达成“半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议”的结果。从而，也将产生“不能有效召开监事会会议”，进而产生“监事会无法就召集股东大会会议作出决议”的结果。因此，如果监事会本来应当依照《公司法》和公司章程的规定履行某些职责，发生这种情况时，可以视为监事会不能履行职务。

对此，《公司法》没有规定相应的解决措施；未来修改《公司法》时，有必要对此作出规定。在《公司法》未作修改的情况下，在公司章程的规定上，有必要对此作出规定，避免这样的情况的发生。

四、股份公司的董事、高级管理人员不得兼任本公司的监事

在担任股份公司的监事的人员的身份方面，《公司法》第117条第四款明确禁止股份公司的董事或高级管理人员担任公司的监事。

《公司法》第117条第四款要求股份公司的董事、高级管理人员不得兼任股份公司的监事，其背后的原因在于，监事作为公司监督机构的成员，如果与作为公司执行机构的成员的董事或执行董事或与作为公司的经营管理机构的成员的高级管理人员存在兼任情况，将影响其独立性，无法有效发挥监督的作用。

值得注意的是，《公司法》第117条第四款只是禁止股份公司的董事、高级管理人员兼任本公司的监事，并没有禁止在股份公司担任除董事、高级管理人员以外的职务的人员担任股份公司的监事，比如，股份公司的部门经理或普通职工，如果其不属于该公司的高级管理人员，则可以担任该公司的监事；此外，《公司法》第117条第四款也没有禁止不在股份公司担任职务的人员担任本公司的监事，比如，《公司法》第117条第四款不禁止担任股份公司的子公司的董事、高级管理人员的人员担任该股份公司的监事。

五、股份公司监事的任期

根据《公司法》第117条第五款，在股份公司监事的任期方面，适用的是与《公司法》第52条相同的规定。

《公司法》第117条第四款所说的“本法第五十二条关于有限责任公司监事任期的规定”，指的是《公司法》第52条的全部条款，既包括其第一款，也包括其第二款的规定。

根据《公司法》第117条第五款和第52条的规定，股份公司的监事的任期为每届三年；监事任期届满，经股东大会选举后，可以连任（当然，就监事会中的职工代表监事而言，在其任期届满之后是否能够继续担任公司的职工代表监事，取决于是否被公司职工依法选举为职工代表监事）；并且，监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

相关分析，请见本书关于《公司法》第52条的注释。