第四节 股权架构设计的风险与防范
一、股权结构设计不当的风险
股权结构对于公司来说非常重要，股权比例看似一个简单的概念，实际上涉及以其为基础延伸出的股东权利、股东会、董事会职权及议事规则，关系到公司未来的发展方向和经营规模，决定着公司的生死存亡。
在实践中，因股权结构设计不当产生的法律风险有图2-4所示的几类，应分别采取相应防范措施。
图2-4 股权结构设计不当的风险
（一）股权结构均衡法律风险
股权结构均衡指的是公司大股东所持有的股份比例完全相同或者相当接近，没有其他小股东或者是其他股东持有股份的比例非常低的一种股权结构状态。
1.存在的风险
公司如果仅有两名股东，且股权均衡分布，看似公平，任何一方都不具有绝对优势，彼此可以相互制约，但这其中蕴含着巨大的法律风险，容易出现公司僵局或导致公司控制权与利益索取权的失衡。
《公司法》节选
第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
2.防范措施
为避免股权均衡导致的法律风险，首先是在公司设立之初，股东之间就有意识的通过合理地规划，划分彼此的持股比例，另外，还可根据公司法的相关规定，在章程中另外约定表决方式及议事规则，不完全采用按照出资比例享有表决权的方式，也可以通过股东协议约定扩大或者缩小某个股东或者某类股东的所代表表决权，从而达到设计股权结构的目的。
经典案例 持股比例过于均衡的风险
案例一：某有限责任公司，只有两个股东，双方各占50%股份。按照公司法规定，股东会决议需要过半数的表决权股东同意才有效。后来，两个股东因为其他原因导致争议，双方互不同意对方的提议，导致公司无法形成任何决议，经营不能正常进行。
案例二：甲、乙、丙共同出资100万元设立一家有限责任公司，其中甲、乙二人各出资45万元，分别持有公司45%的股份，丙出资10万元，持有公司10%的股份。由于公司经营不善，出现亏损，作为公司大股东的甲、乙二人在企业的经营管理上出现意见分歧，无法达成共识。而章程中未对股东决议作出特别约定，此时股东会要想通过一般决议，完全取决于股东丙的态度。为了能使自己的经营理念得到执行，甲、乙二人必然极力拉拢丙。长此以往，小股东丙在一定程度上就取得了企业的控制权，丙很可能因一己私利，不顾企业利益而进行恶意控制。
【点评】
上面两个案例所产生的问题并不相同，但同样损害着公司利益。案例一，形成了股东僵局。案例二，导致了公司控制权与利益索取权的失衡。当公司的控制权交给了股份比例较小的股东，其收益索取权很少，必然会想办法利用自己的控制权扩大自己的额外利益。这种滥用控制权的法律风险是巨大的，对公司和其他股东利益都有严重的损害。
（二）股权过分集中法律风险
1.存在的风险
股权的高度集中导致控股股东对公司的控制力明显增强，有助于推动公司高级管理人员与股东尤其是控股股东的利益趋同，代理成本因此而得到一定控制，但过度集中型的股权结构都有其不可克服的缺点。一是不利于中小股东权益的实现，大股东可能存在利用优越地位为自己谋取利益而牺牲小股东利益的行为；二是不利于形成市场对企业的治理，致使公司决策民主化、科学化程度不高，导致控股股东对公司的参与程度过高，从而导致董事包括独立董事、监事，甚至中介机构缺乏独立性，可能导致较为严重的大股东侵占公司利益问题。
2.防范措施
企业进行项目投资时，目标企业股权过分集中时，如何制约大股东的行为就变得非常重要了。
在进行投资时，应当关注目标企业的股权结构及公司章程。可以协商修改目标公司章程，规定大股东表决权的最高限额，适当提高股东会对于一般决议、特殊决议的通过比例。
比如，股东会通过一般决议需要经过代表三分之二以上表决权的股东同意，特殊决议需要经过代表四分之三以上表决权的股东同意或者全部股东一致同意。投资方有权指派一名董事进入董事会，关于对企业有重大影响的事项的重大决策需要由董事会全体一致通过。这样，投资方对于企业的经营管理中的重要措施就有了一票否决权，对于目标公司的大股东形成有效制约，保护自己的投资利益不受损害。
（三）企业股权平均分散的风险
1.存在的风险
（1）股东之间对彼此不满意程度增加。由于股权结构的分散，股东之间可能存在三种行为：理智的淡漠。当股权过度分散时，一个小股东在对公司决策赞成与否进行投票决定之前，获得信息和做出理智判断的成本大于投票所获得的利益，因此股东会对行使投票权保持冷漠的态度。搭便车。在股东彼此独立的情况下，每个股东在潜意识里都希望其他股东能积极行使监督权，从而使自己获利，在股东之间的你推我推中，结果自然是无人行使监督权。公平监督问题。在行使监督权方面，大股东总是较中小股东积极，然而大股东在维护和监督自己的利益时，全体股东也获利。这就造成了行使监督权的股东耗费了自己的成本，而另一些股东却不劳而获，这种不公平的外在因素也影响股东积极行使股东权利。而正是这三方面使得股东之间对彼此不满意的程度加深，可能为公司带来股东的管理问题。
（2）易出现围绕控制权而展开的争夺股权的战争。由于目前我国证券资本市场环境的不完善，加大资本流动的背后可能潜藏着公司控制权流动的巨大风险。大量的调查结果表明，股权分散的上市公司出现了许多围绕公司控制权而展开争夺股权的战争。相对于一股独大的上市公司，股权分散情况下单个相对的大股东实际所获得的公司控制权收益更高，因此可以以更少的股权动用公司内部更多属于其他股东的经济资源。
（3）委托代理成本增加。由于经理层一般不会由单个股东指派，而大多数是在经理市场上聘用的优秀人才。而这些公司的经营管理层对公司现在的管理、生产经营、销售以及利润了如指掌，具备公司相关信息的优势。相反的是，股东们无法参与公司实际的运营中，处于信息的劣势。股东与管理层的信息不对称导致公司实际的控制权在管理层。高度分散化的公司股权结构易形成“强势管理层，弱势股东”，并且由此引起了公司内部人控制现象，这大大弱化了公司股东对经营管理层的合法监督，公司有效的内部监管治理机构也因此难以建立并且发挥作用。正是这样使得公司经营管理层利用自身职权谋取私利，只要当公司外部治理机制稍有不当时，公司相关的权力资源配置与其实际运作就会陷入完全失衡的状态。这类代理问题也使得公司的经营权和所有权有较大程度的偏离。
（4）被接管的风险大。股权的分散造成没有占股比例相对较大的股东，公司被接管的可能性极高，且小股东往往因投机取利而进入资本市场，因此往往会出现短视行为而忽略公司未来的价值，一心只想股票卖出高价钱，这使得公司股票被频繁地接管。当某些投资者因看好公司未来发展前景，就会在资金充足时通过二级证券交易市场大量增持或者与相应公司法人签订转让协议等方式增大自己所持股份比例，取代原先第一大股东的地位。企业股东人数众多，而各个股东的持股比例又很小，股权平均且较为分散，同样会给投资者带来一定的风险。
2.防范措施
在企业股权结构平均分散的情况下，企业可以通过法人治理结构的设计，如在章程中重新分配股东会和董事会的职权，约定股东会和董事会的表决制度等措施来应对上述股权结构分散所带来的风险。
非上市的企业，也可以通过引入上市公司中独立董事制度，设立独立董事，来预防公司僵局的出现。独立董事不在企业担任任何职务，除董事外，独立董事自身具有独立性，对企业情况进行独立客观地判断而不受其他股东的影响，在股东权益的冲突、较量中起到一定的制约作用。
经典案例 宝万之争
2017年1月12日上午，万科企业股份有限公司发布公告称，因为于1月11日晚间收到公司股东华润股份有限公司（下称“华润股份”）通知函，华润股份及其全资子公司中润国内贸易有限公司将筹划涉及所持公司股份的重大事项，万科H股与A股同时停牌。
消息随即引来市场各方高度关注：过去一年的“宝万之争”中，随着宝能系、恒大等各方资本的高调进入，万科的企业控制权之争一度陷入白热化。而万科管理层以定向增发引入新进大股东深圳地铁集团的计划受挫，更令这家世界最大房企的命运扑朔迷离。
此时身为万科第二大股东的华润股份突然宣布涉及万科股权的“重大事项筹划”，显然已到了博弈各方“最后摊牌”的时刻。
12日中午，腾讯财经发布消息称，万科股权之争“大局已定”，华润集团将向深圳地铁集团出让所持万科股份。当晚7时30分左右，这一消息得到了万科正式公告的确认。
公告显示，华润股份及其全资子公司中润贸易拟以协议转让方式将其合计持有的约16.96亿股A股股份，以22.00元/股的价格转让给深圳地铁集团（下称“深铁集团”），转让总价约371.7亿元人民币。
尽管公告称此次股权转让完成后，“公司仍不存在控股股东和实际控制人”，但在关系到企业控制权的股权比例上，天平显然已经发生了关键性的逆转。
随着一度被市场担忧与宝能系形成“一致行动人”的华润退出，万科的股权结构从前期宝能系25.4%，华润持股15.29%，随时可能对董事会形成“实质性控制”的股权结构，转变为深铁集团（持股15.29%），万科管理层和员工资管计划（共同持股8.41%），合计持股23.7%，与前期宝能系形成了“均衡博弈”结构。
此外，持股14.07%的恒大集团、持股6.18%的安邦以及证金公司和其他持股比例较高的散户投资者，也在这一均衡博弈的股权结构下，获得了影响公司治理的“决策参与权”。
《南方周末》此前报道中曾指出，由“宝万之争”所引出的“万科实验”，真正的意义在于通过市场规则约束下的多方股东博弈，令管理层在规范透明的公司治理结构中，维护和保障大小各方股东的公平权益。
而在这一新的“动态均衡”治理结构中，无论是新晋大股东宝能系，还是管理层所欢迎的地铁集团，一旦在董事会决策过程中试图以损害公司发展和其他股东利益为代价，获取自身的“特殊利益”时，势必引发多方股东的联手制衡；与此同时，万科管理层也不再独享因大股东信任而获得的“自由裁量权”，必须在更加尽职有效的沟通前提下，在管理决策中充分考虑各方股东的利益诉求。
从这个意义而言，华润的退出并不意味着万科管理层在新晋股东地铁集团的支持下，能够重回此前多年习惯的“管理舒适区”，而是一场更加艰巨的挑战：如何在理解平衡不同股东利益诉求的情况下，保证这家世界级房企持续稳健地继续成长。
二、股权代持的法律风险
股权代持的法律风险主要来源于其实际出资人（即“隐名股东”）与工商登记的股东（即“代持股人”或“显名股东”）的不一致。隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务，但股权却未登记在其名下，其在法律上不能当然地被认定为公司股东。隐名股东可能面临的法律风险主要包括以下几类。
（一）股权代持协议的法律效力被否定的风险
1.存在的风险
可能影响股权代持协议法律效力的主要是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（三）项中提到的“以合法形式掩盖非法目的”，主要有图2-5所示的几种情形。
图2-5 股权代持协议违反《合同法》第五十二条的规定的情形
股权代持协议的主要目的是通过该协议实现隐名股东的投资目的。法律或行政法规可能禁止或限制隐名股东实施投资行为或投资于特定行业。如果隐名股东属于被禁止或限制实施投资行为的人，或者其拟投资的企业所在的行业属于法律或行政法规禁止或限制投资的特定行业，则股权代持协议可能被认定为具有非法目的。此时，尽管股权代持协议本身并不为法律或行政法规所禁止，但却可能因为其目的的非法性而被认定为属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为，从而被认定为无效法律行为。
2.防范措施
在股权代持协议架构之下，前述法律风险无法得到有效规避。因此，投资者需要采用其他可能的形式规避前述风险。
可以考虑采用下述交易结构规避前述风险：投资者A将其投资资金借贷给B，由B投资于A拟投资的公司C，形成B对C的股权。之后，A和B签署债务清偿协议，约定以B对C的股权未来所产生的全部收益在扣除B的成本以及A承诺支付给B的相应报酬后，全部支付给A，以清偿B对A的债务。为保障B的债务的履行，B可以委托A行使股权并将其对C持有的部分质押给A并履行必要的股权质押登记手续。
（二）显名股东恶意侵害隐名股东权益的风险
1.存在的风险
在一般的股权代持关系中，实际出资人隐于幕后，名义股东则接受隐名股东委托，在台前代为行使股东权利。面对各种诱惑，显名股东有可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东利益，其主要情形如图2-6所示。
图2-6 显名股东恶意侵害隐名股东权益的情形
2.防范措施
此类风险来源于显名股东，因此其防范应着眼于显名股东。具体防范措施如图2-7所示。
图2-7 防范显名股东恶意侵害隐名股东权益的措施
（1）明确股东权利的行使方式。显名股东是名义股东，股东权利只能以他的名义来行使。因此，隐名股东要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意，显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。必要时，甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人，并提前出具行使股东权利的必要手续。
（2）排除显名股东的财产权。这样做的目的是防止显名股东行使其名下股权的财产权，侵害隐名股东的财产权益。当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，因而也就不能作为遗产或共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。
（3）签订股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证。由于显名股东在法律上被认为是标的公司的股东，如果其蓄意实施侵犯隐名股东利益的行为，隐名股东往往难以完全及时有效地制止该行为。因此，最好在签署股权代持协议时就对显名股东损害隐名股东利益的情况明确约定违约责任。
法务官提示
约定严格的违约责任，会对显名股东起到威慑作用，增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本，使其违约行为得不偿失，从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。
（三）隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险
1.存在的风险
依据《公司法司法解释（三）》第二十五条的规定，隐名股东尽管享有投资权益，但是投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东（代持人）主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。
2.防范措施
为防范此类风险的产生，隐名股东应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东（须过半数）提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明，并放弃优先购买权。
《公司法司法解释（三）》节选
第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
（四）显名股东的债权人针对显名股东股权强制执行的风险
1.存在的风险
在股份代持结构之下，股份登记在显名股东名下，其在法律上将被视为显名股东的财产。如果有第三人（主要是显名股东的债权人）获得针对显名股东的法院生效判决，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下，隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求（提出执行异议）在法律上没有明确规定，因而存在极大的法律风险。
2.防范措施
可以考虑采取图2-8所示的措施防范代持股份被强制执行的风险。
图2-8 防范显名股东的债权人针对显名股东股权强制执行风险的措施
三、股权架构设计的纳税筹划问题
税收筹划，是指在税法以及政策规定的合法范围内，通过经营、投资、理财等活动的事先规划，实现尽可能延迟纳税、减少纳税，甚至不纳税的目的。
（一）持股架构的选择
甲、乙二人各投100万元成立一家公司，三年后公司壮大，共实现利润600万元，未分红，公司所有者权益上升为800万元，公允价值1000万元。甲、乙在经营上产生分歧，有两种方案，一是把利润分红拿出来，各自去投资别的公司。二是把股权以公允价卖了。
第一个方案，甲、乙各需要缴纳20%的个人所得税60万元，假设当初投资架构是以公司名义投资的，现在分红是不需要交税的。
第二个方案，甲、乙各需交纳个人所得税80万元，假如当初股权架构是以公司名义投资的，各需交纳企业所得税100万元。
可见，公司选择自然人持股还是法人持股，取决于以卖股权为目的还是以分红为目的。
（1）如果以卖股权为目的的，应选择自然人持股，因为自然人转让股权个人所得税税率为20%。这类公司以风投公司为代表，将企业包装上市后卖股权，即不打算长久持有公司股份的。
（2）以分红为目的，应选择法人持股，因为符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入，法人股东分红时免税，而自然人股东分红是要交20%的个人所得税。这类公司以做百年老店为目标。
（二）持股架构的转换
1.法人持股转换为自然人持股
比如，甲公司持有M公司100%的股权，注册资本2000万元，公允价4000万元。甲公司拟转让M公司60%的股权，能否转换成自然人持股？
第一步，甲公司的股东A出资3000万元对M公司增资扩股，占M公司60%的股份，M公司的股权架构转变为甲公司占40%的股份，A占60%的股份。
第二步，A将60%股份以公允价出售给自然人B，出售价格为总资产（4000+3000） × 60%=4200万元，投资成本3000万元，股权转让所得1200万元，与筹划前的股权增值相等= （4000–2000） ×20%=1200万元。税少交了1200× （25%–20%） = 60万元。
法务官提示
可见，股东架构从法人持股转换为自然人持股，可以通过不公允的增资协议实现，实质是低价转让股份，但现阶段没有补税依据。
2.自然人持股转换为法人持股
比如，A持有M公司100%股份，注册资本2000万元，公允价4000万元。每年分红100万元，需交个人所得税，如何转换成法人持股架构？
第一步，A投资3000万元，成立甲公司。
第二步，甲公司对M公司增资扩股，出3000万元占60%股份。M公司股权架构变为甲公司占60%的股份，A占40%的股份。原先A一年交20万元的税，筹划后只用交40×20%=8万元。
第三步，M公司分红协议约定甲公司分红比例为90%，A分红比例为10%，进一步筹划后，只用交100×10%×20%=2万元。
法务官提示
可见，股东架构从自然人持股转换为法人持股可以通过签订不公允的增资协议和不公允的分红协议（税法认可）。
（三）税收筹划的具体方式
税收筹划的具体方式主要有图2-9所示的几种。
图2-9 税收筹划的具体方式
1.充分利用税收等优惠政策
所谓税收优惠政策，是各区域利用税收杠杆吸引投资，除了国家层面按照发展战略出台的税收优惠政策，还有区域性优惠政策（包括地方优惠，如财政返还）和产业性优惠政策（如高新技术企业优惠等）。
进行股权投资时，宜充分研究各地优惠政策对应的条件，筛选合法有效、确定性强的政策，事先设计好持股模式，降低资本运营和投资退出等阶段的税务成本，合法合理地降低企业的税负。
2.利用关联交易转让定价
在经济活动中，关联企业为了分摊利润或转移利润而在产品交换和买卖的过程中，基于企业间的共同利益而非市场公平价格确定价格。转让定价适用于税率有差异的关联企业，但宜适度采用，否则一旦税务机关认定企业之间的交易存在转移定价，则税务机关有权核定相应的交易价格，并以该核定价格为依据征收税款。
3.递延纳税
纳税人根据税法的规定可将应纳税款推迟一定期限再行缴纳。递延纳税虽不能减少应纳税额，但纳税期的推迟可使纳税人在一定期限内无偿使用这笔款项且无须支付利息，实质上减轻了纳税人的税收负担。
经典案例 适用特殊性税务处理的股权转让行为可递延纳税
公司A收购公司B的经营性资产，该经营性资产在公司B的财务账上原计税基础为6000万元，公允价值为1亿元。
公司A向公司B支付对价的第一种方式：公司A全部以现金支付。
按一般性税务处理，公司B转让财产所得为4000万元，公司B在当期会计年度需缴纳企业所得税1000万元（4000×25%=1000）。
公司A向公司B支付对价的第二种方式：公司A以价值1亿元的股权支付给公司B，股权支付比例高于85%。
按特殊性税务处理，公司B对本次交易不确认有关资产的转让所得或所失，不需缴纳企业所得税。
在此案例中，若公司A采取第二种支付方式，则公司B暂时不需缴纳企业所得税，并将降低的税负转移至公司A，公司A需要相应缴纳企业所得税。
假定公司A取得的上述资产在10年内平均计提折旧。
第一种方式：按一般性税务处理，公司A因受让资产的隐含价值已得到体现且已完税，按公允价值1亿元入账，10年计提折旧税前扣除1亿元；
第二种方式：按照特殊性税务处理，受让企业取得转让企业资产的计税基础，以被转让资产的原有计税基础6000万元确定，相比一般性税务处理，10年计提折旧少了4000万元，相应所得就多了4000万元，未来10年所得税将多交1000万元（4000×25%=1000）。
【点评】
在此案中，若采取特殊性税务处理，公司B要缴纳的企业所得税1000万元可不在当期缴纳，而在未来的10年分期缴纳，从而实现了递延纳税。