一 《监察法》的立法背景

很高兴到东南大学法学院这个有温度又有锐度的法学院，刷了一个巨大的存在感。《监察法》已经正式颁行了，在这一段时间里面，我大概调研了全国十几个省份的监委。从监察制度启动改革之初，我就一直在关注和跟踪它的发展，因此我想借这么一个宝贵的时间，跟在座的各位教授、监察委、人大的领导和各位同学，把我所理解的《监察法》在实施中或者立法中的有关问题跟大家做一个汇报。

监察制度的改革，从十八届四中全会关于全面依法治国的决议开始，高层的想法是把监察体制改革也写进决议中。但当时（高层）只是想修改《行政监察法》，尽管说要解决监察范围比较狭窄、监察力量分散的问题，然后把修改行政监察法的任务交给了中纪委。中纪委经过研究以后，认为要进行一次大修改。五四宪法以后，我们确立的中国的宪制架构，基本上就是人大制度之下的“一府两院”。在七十多年的时间里面，这个架构基本上没有变过。改革开放四十多年，我们即便做过无数次改革，也没有动国家的宪制架构。

当然，这一次国家的组织架构和权力配置都发生了重大的变化，即要把行政监察体制变成国家监察体制。这样的改革如果试点，是无法做到立法科学化的。于是从2016年的6月份到10月份，中央深化体制改革领导小组、中央政治局连开五次会议，研究监察体制的问题。这表明：第一，决策层最初对这个问题是没有达成一致共识的；第二，这个问题兹事体大，（决策层）非常慎重。五次会议之后达成的共识是要推进监察体制改革。首先在三个地方展开试点。关于试点，《立法法》规定重大改革的试点最长是可以有五年期限的，我们的监察体制改革从部署到展开只用了半年左右的时间，到12月底就全面推开试点了。

这里有一个重要的问题，就是监察体制改革要不要同时修改宪法。最初中纪委的想法是绕开宪法的，支撑我的证据有全国人大常委会的网站上显示的《监察法草案》一审稿，这一稿中是没有“根据宪法制定本法”这八个字的。

李建国在关于监察法草案的说明中，讲到了绕开宪法的两个理由。第一个理由，根据《宪法》第62条第3款，全国人大有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。法律的解释方法一般是文义解释，这里涉及的问题是这个条款结合监察体制改革到底应该选择什么样的解释方法。我的初步感觉是应该用体系解释的方法，并结合比较研究的方法。一个宪法里没有出现过的国家机构，应该是（由）宪法保留的，但这个结论需要有一个学理的梳理过程。第二个理由，说是修改《行政监察法》，使之变成《国家监察法》，但这两者的职能、使命、内容都是完全不一样的。更重要的是《行政监察法》本来就有一句话，即“根据宪法制定本法”。最后当然宪法就绕不过去了。

之后的2017年8月28日，中共中央决定正式启动修宪。最重要的原因就是监察体制改革。在修宪的立法工作中还发生了很多问题，这是在宪法教义学中需要解决的。

第一个问题是应该把监察机关放到宪法的哪一部分。有人说放在国家机关这一部分。但宪法规定了这么多国家机关，具体放在哪里呢？有两种主要分歧意见，一种是放在法院之前，另一种是放在检察院之后。现在的方案是放在了法院之前。为什么放在法院之前更合适，这个是需要宪法的理论作出回答的。

第二个问题，之前在1982年之后有4次修宪，形成了31条修正案，我们的修正案跟美国的宪法修正案是不一样的，美国的宪法修正案独立成条，独立援引，我们过去的修宪是要根据修改的内容对宪法重新进行颁布的。但是以往八二宪法的138条序号是没动的，这次加了5条变成143条了，产生了很多问题。首先，是应该表决21条修正案还是将143条全部表决？因为125条之后跟原来对应的序号表述的内容是不一样的，从逻辑上来讲可能是需要重新表决的。其次，我们的现行宪法是叫八二宪法，还是叫一八宪法？当然现在定调可能还是叫八二宪法。实践上的后果是序号的变动造成大量的立法要打包修改。根据宪法制定的法律法规，如果引用了序号，引用的条文（都）要打包修改。所以司法考试、国家公务员考试、干部法律知识考试、建立了题库的、根据宪法出题的也要修改，我们的教材也要改，成本很高。其实是有不变的办法的，德国基本法是有一种技术办法去处理这个问题的。“两会”期间，我和韩大元教授提交了一个报告，就是说坚持宪法修改的内容不变，但是要保持序号的稳定性。报告一直给到中央修宪小组和很多部门，其基本上认为我们是有道理的，但最终没有采纳。因为从中央提出建议案到全国人大常委会提出草案再到表决，从来都是一字不动的。如果这次按照我们的建议做了改动的话，那可能是要犯政治错误的。但是王晨的修宪说明最后一段提到了序号问题，就是对我跟韩大元教授这个报告的回应。

第三个问题是宪法和监察法的审议议程是有特殊安排的。1月2日，中央召集智库和学者就修宪问题举行专家座谈会的时候，在152号会议室，我当天提了几点说明建议，就提到这个问题。因为我们（学者）的预期是修正案表决后一两年再表决《监察法》，（而中央）最后的决策是两个法在一次会上通过，逻辑上会产生一定问题。如果不处理好这个问题就会影响社会观感，后来果然在开会中就出现这个问题了。3月11日宪法的修正案表决通过，当天监委就要做《监察法草案》的说明。全国人大常委会包括人大主席团的很多人不同意。因为宪法的正式生效是必须要有公布程序的，通过以后如果没有公布，这个宪法（修正案）就没有生效。这样，本来是要为监察体制改革制造合宪性依据，结果现在宪法还没生效就做说明，不合适。后来是3月12日做《监察法草案》的说明，3月20日通过《监察法》，把这个逻辑关系理顺了。

就《监察法》立法本身怎么来设计也是有几种考量的。过去国家机关一般的立法模式是有一个组织法、有官员法、有职权法和程序法，两院有法院和检察院组织法、有法官法和检察官法，政府系统有组织法、有公务员法，人大有组织法、有代表法。按这样一个立法模式，监察法也应该先有监察组织法，再有监察官法、职权法和程序法。但最后我们的《监察法》是一个综合立法，前三章讲的是组织问题，第14条提了监察官制度的问题，后面就是职权、程序等其他问题。

第四个问题是监察立法应是完备详尽的还是具有简约原则性，这是两种不同的立法思路。一审、二审的时候，监察法只有66条，到了三审又增加3条就是69条，如此重大的一个改革，只有69条，我把它称为宜粗不宜细的立法智慧，这可以解决很多立法难题。但这是一个硬币的正反面，会造成很多执法中的问题，甚至以后可能会造成司法中的重大问题。